บทบาทหน้าที่กรรมการ กรณีการควบรวมกิจการ (1)

ผมขอหยุดเขียนบทความความรับผิดชอบของกรรมการรัฐวิสาหกิจไว้ชั่วคราว แต่จะขออนุญาตเขียนถึงบทความบทบาทหน้าที่ของกรรมการในการควบรวมกิจการอันเป็นบทบาทหน้าที่ที่สำคัญยิ่งของกรรมการบริษัทและเพื่อลดความเสี่ยงที่กรรมการจะถูกฟ้อง เนื่องจากผมกำลังปรับปรุงหนังสือการควบรวมกิจการเล่มใหม่นี้ ครั้งที่ 3 จึงอยากจะนำบทความบางส่วนที่จะมีการปรับปรุงในหนังสือการควบรวมกิจการเล่มใหม่นี้ เพื่อให้กรรมการได้รับทราบเนื่องจากในการควบรวมกิจการเป็นกระแสหลักที่มีความสำคัญในวงการธุรกิจทั้งมีการควบรวมกิจการในประเทศ และการที่บริษัทไทยไปควบรวมกิจการในต่างประเทศ

บทบาทหน้าที่กรรมการในการตัดสินใจกับการควบรวมกิจการ จึงมีบทบาทสำคัญยิ่งที่จะพิจารณาดูว่า การควบรวมกิจการจะประสบความสำเร็จหรือไม่ และหากการควบรวมกิจการไม่สามารถประสบความสำเร็จจากที่กรรมการหรือผู้ถือหุ้นได้คาดหมายไว้แล้ว กรรมการจะมีความรับผิดชอบทางแพ่งและทางอาญาอย่างไร

ได้มีการวิจัยพบว่าการที่จะมีการควบรวมกิจการที่เกิดขึ้นที่ผ่านมา โอกาสที่จะประสบความสำเร็จได้ไม่ว่าจะเป็นการที่ธุรกิจสามารถทำกำไร ราคาหุ้นอยู่ในอัตราที่สูงและมีการขยายกิจการได้ต่อไปตามที่ผู้ถือหุ้นได้อนุมัติไปนั้น มีอัตราความสำเร็จเพียงประมาณ 49% เท่านั้น อันจะส่งผลให้กรรมการถูกฟ้องร้องได้สำหรับความผิดพลาดในส่วนที่เหลือ

บทความนี้แบ่งเป็น 2 บท คือ บทที่ 1 บทบาทหน้าที่ตามที่กฎหมายกำหนดให้กรรมการต้องดำเนินการกับบทที่ 2 บัญญัติ 10 ประการที่กรรมการและผู้บริหารควรพิจารณาเมื่อมีการทำธุรกรรมการควบรวมกิจการ

บทความนี้จะมุ่งเน้นบทบาทหน้าที่ของกรรมการในกรณีมีการครอบงำกิจการ (Takeover) ของบริษัทมหาชนจำกัดที่เป็นบริษัทจดทะเบียนในตลาดหลักทรัพย์ฯ เป็นหลัก เนื่องจากเป็นกรณีที่จะเกิดขึ้นมากกว่าและบ่อยครั้งกว่าการควบกิจการตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์และพระราชบัญญัติบริษัทมหาชนจำกัด (ที่มิได้เป็นบริษัทจดทะเบียน) ไม่ว่าจะเป็นการซื้อหุ้น (Share Acquisition) ซื้อทรัพย์สิน (Asset Acquisition) โอนกิจการ (Business Acquisition) หรือควบบริษัท (Amalgamation) โดยมีประเด็นพิจารณาในทางกฎหมายถึงลักษณะของการครอบงำกิจการและการดำเนินการตอบโต้ (Reaction) เพื่อตัดสินใจกับกระบวนการควบรวมกิจการของคณะกรรมการ

ลักษณะของการครอบงำกิจการและบทบาทกรรมการเมื่อมีการครอบงำกิจการ (Takeover)

ลักษณะการครอบงำกิจการโดยการเข้าซื้อหุ้นแบ่งได้กว้างๆ ตามวิธีการในการเข้าหาและติดต่อกับผู้ถือหุ้นเดิมได้ 2 วิธี คือ (ก) การครอบงำกิจการแบบเป็นมิตร (Friendly Takeover) และ (ข) การครอบงำกิจการแบบไม่เป็นมิตร (Hostile Takeover) ซึ่งลักษณะของการครอบงำกิจการและการตอบสนองของผู้บริหารในกรณีดังกล่าวมีดังนี้

1.1 การครอบงำกิจการแบบเป็นมิตร (Friendly Takeover) ในกรณีนี้มักเป็นการเจรจาระหว่างผู้ถือหุ้นเดิม ซึ่งมีหุ้นส่วนใหญ่ที่ประสงค์จะขายหุ้นและผู้ซื้อหุ้นที่ประสงค์จะเข้าครอบงำและบริหารกิจการ และการเข้าตกลงซื้อหุ้นส่วนใหญ่ (Block Share) เพื่อให้ได้มาซึ่งอำนาจในการควบคุมกิจการ เช่น มีสิทธิออกเสียงเกินกว่า 50% (จะมีอำนาจควบคุมและลงมติในเรื่องส่วนใหญ่ของบริษัท) หรือมีสิทธิออกเสียงเกินตั้งแต่ 75% (จะมีอำนาจควบคุมและลงมติในเรื่องทั้งหมดและเรื่องที่สำคัญของบริษัท เช่น การเปลี่ยนแปลงข้อบังคับ การเพิ่มหรือลดทุน การออกหุ้นกู้ การได้มาหรือจำหน่ายไป ซึ่งทรัพย์สินที่สำคัญของบริษัท การควบกิจการ เป็นต้น) ทั้งนี้ การเข้ามาเป็นผู้ถือหุ้นส่วนใหญ่ภายหลังการครอบงำกิจการแล้ว ผู้ถือหุ้นใหม่ดังกล่าวควรระมัดระวังการมีส่วนได้เสียในการลงมติของผู้ถือหุ้นและการทำรายการที่เกี่ยวโยงกันด้วย เนื่องจากในกรณีดังกล่าวผู้ถือหุ้นใหญ่อาจถือว่ามีส่วนได้เสียและไม่มีสิทธิออกเสียงลงคะแนนในการประชุมผู้ถือหุ้นเพื่อพิจารณารายการที่เกี่ยวข้อง เช่น การที่ผู้ถือหุ้นใหญ่จะทำรายการซื้อขายสินค้าหรือบริการกับบริษัท เป็นต้น

การเจรจากับผู้ถือหุ้นรายใหญ่เพื่อซื้อขายหุ้น อาจมีการทำข้อตกลงว่าผู้ถือหุ้นเดิมที่จะขายหุ้นอาจเข้ามามีส่วนร่วมในการบริหารในบริษัทภายหลังการขายหุ้นได้ โดยอาจเข้ามาร่วมบริหารในฐานะกรรมการหรือพนักงานของบริษัท โดยอาจทำในรูปของสัญญาว่าจ้าง (Service Agreement) หรือสัญญาจ้างแรงงาน (Employment Agreement) หรือในฐานะของที่ปรึกษา (Consultancy Agreement) ซึ่งการเข้าทำสัญญาดังกล่าวมักจะทำก่อนหรือในขณะที่มีการขายหุ้นของผู้ถือหุ้นเดิม จึงมีประเด็นเกี่ยวกับการทำรายการที่เกี่ยวโยงกันตามที่กล่าวไว้ข้างต้นด้วย โปรดสังเกตเพิ่มเติมว่าการจ้างกรรมการโดยทำเป็นสัญญาจ้างแรงงาน (Employment Agreement) อาจทำให้กรรมการมีฐานะเป็นพนักงานของบริษัทภายใต้กฎหมายแรงงานได้ด้วย