ผลกระทบต่อธุรกิจของ พรบ.ร่วมทุนฯ โมฆะหรือไม่ผูกพัน
....กิติพงศ์ อุรพีพฒนพงศ์
ฉบับที่แล้วผมได้นำเสนอข้อคิดเห็นเกี่ยวกับข่าวการเข้าทำสัญญาของหน่วยงานของรัฐกับเอกชน ที่หน่วยงานของรัฐอ้างว่ามีการไม่ปฏิบัติตามพระราชบัญญัติว่าด้วยการให้เอกชนเข้าร่วมงานหรือดำเนินการในกิจการของรัฐ พ.ศ. 2535 (
“พ.ร.บ.ร่วมทุนฯ”) อยู่หลายโครงการ ได้สร้างความสับสนต่อนักกฎหมายและประชาชนทั่วไปโดยเฉพาะคำวินิจฉัยของศาลปกครองสูงสุดในคดี ITV และล่าสุดนี้จากคำพิพากษาศาลฎีกาในคดีการฟ้องบังคับตามคำชี้ขาดอนุญาโตตุลาการ ระหว่างกองสลากกับ บริษัท จาโก้ เกี่ยวกับเรื่องหวยออนไลน์รวมถึงคดีคำพิพากษาฎีกา แผนกคดีอาญาของผู้ดำรงตำแหน่งทางการเมือง เรื่อง การขายหุ้นชินคอร์ปที่เกี่ยวกับการแก้ไขสัญญาสัมปทานที่อาจมีผลกระทบต่อบริษัทผู้รับสัมปทาน และยังส่งผลกระทบกับตลาดทุนอย่างมาก โดยเฉพาะความเชื่อมั่นของผู้ประกอบการและผู้ลงทุน
โดยเฉพาะประเด็นปัญหาว่า สัญญาดังกล่าวไม่มีผลผูกพันหรือโมฆะจะมีผลอย่างไร รวมถึงการดำเนินการเรียกร้องความเสียหายจากบริษัทผู้รับสัมปทานอาจจะส่งผลกระทบในวงกว้าง เพราะคำพิพากษาของทั้งศาลปกครอง ศาลฎีกา และสำนักงานคณะกรรมการกฤษฎีกาจะกระทบถึงบริษัทจดทะเบียนในตลาดหลักทรัพย์ตลอดจนผู้ถือหุ้น ผู้ลงทุนในบริษัทดังกล่าวอย่างมาก
โดยได้นำเสนอไปในเรื่อง หลักเกณฑ์ตาม พ.ร.บ.ร่วมทุนฯ เรามาดูในเรื่องการร่วมงานกันต่อนะครับ
1.2 ร่วมงานหรือดำเนินการ
ใน พ.ร.บ.ร่วมทุนฯ ได้บัญญัติไว้ว่า การร่วมงานหรือดำเนินการ หมายถึง การร่วมลงทุนกับเอกชนไม่ว่าโดยวิธีใด หรือมอบให้เอกชนลงทุนแต่ฝ่ายเดียว โดยวิธีการอนุญาต หรือให้สัมปทาน หรือให้สิทธิไม่ว่าในลักษณะใด ซึ่งคำจำกัดความนี้ก่อให้เกิดการตีความและเกิดความไม่ชัดเจนอย่างมาก ทำให้มีการส่งเรื่องไปให้คณะกรรมการกฤษฎีกาตีความกันในหลายสิบโครงการ
ในความเห็นของคณะกรรมการกฤษฎีกาในปี 2550 เรื่องสถานภาพของ บริษัท กรุงเทพธนาคม จำกัด และการดำเนินโครงการระบบขนส่งมวลชนกรุงเทพมหานครส่วนต่อขยาย และโครงการรถโดยสารประจำทางด่วนพิเศษ (BRT) ของกรุงเทพมหานคร เรื่องเสร็จที่ 222/2550 ได้กล่าวว่า
“...
เมื่อไม่ปรากฏข้อเท็จจริงว่าเอกชนได้รับค่าตอบแทนอื่นใดนอกจากค่าจ้าง หรือต้องร่วมรับผลกำไรหรือขาดทุนไม่ว่าในทางตรงหรือทางอ้อมด้วยแล้ว การจ้างดังกล่าวจึงมิใช่เป็นการร่วมลงทุนกับเอกชนแต่อย่างใด และเมื่อการจ้างเอกชนมาเดินรถตามข้อหารือไม่มีกรณีที่ต้องอนุญาตหรือให้สัมปทาน หรือให้สิทธิไม่ว่าในลักษณะใดแก่เอกชนในการประกอบกิจการรถไฟฟ้าหรือกิจการรถโดยสารประจำทางด่วนพิเศษด้วยแล้ว การจ้างในลักษณะดังกล่าวจึงไม่เป็นการ ‘ร่วมงานหรือดำเนินการ’ ในกิจการของรัฐตามบทนิยามในมาตรา 5 แห่งพระราชบัญญัติว่าด้วยการให้เอกชนเข้าร่วมงานหรือดำเนินการในกิจการของรัฐฯ...”จึงอาจกล่าวได้ว่า หากเอกชนเป็นเพียงผู้รับจ้างแต่เพียงอย่างเดียว โดยไม่มีส่วนแบ่งกำไรขาดทุนหรือได้สิทธิในทรัพย์สินใดๆ ของรัฐ ก็จะจัดว่ากรณีไม่เข้าตาม พ.ร.บ.ร่วมทุนฯ แต่หากเป็นไปตาม พ.ร.บ.ร่วมทุนฯ ก็ต้องดำเนินการตามขั้นตอนกฎหมายต่อไป
1.3 ขั้นตอนการเสนอและดำเนินโครงการ
ขั้นตอนการเสนอและดำเนินโครงการมีดังต่อไปนี้
1.หน่วยงานเจ้าของโครงการเสนอผลการศึกษาวิเคราะห์โครงการโดยละเอียดต่อกระทรวงเจ้าสังกัด
2.กระทรวงเจ้าสังกัดเสนอต่อสำนักงานคณะกรรมการพัฒนาเศรษฐกิจและสังคมแห่งชาติ
3.เสนอให้คณะรัฐมนตรีพิจารณาให้ความเห็นชอบในหลักการของโครงการ
4.เมื่อคณะรัฐมนตรีให้ความเห็นชอบแล้วให้หน่วยงานเจ้าของโครงการร่างประกาศเชิญชวนเอกชนเข้าร่วมงาน
5.หน่วยงานเจ้าของโครงการร่างประกาศเชิญชวนเอกชนเข้าร่วมงานหรือดำเนินการร่างขอบเขตโครงการและเงื่อนไขสำคัญที่ต้องมีในสัญญา
6.หน่วยงานเจ้าของโครงการแต่งตั้งกรรมการขึ้นมาหนึ่งชุด โดยมีอำนาจหน้าที่ ดังนี้
6.1 พิจารณาให้ความเห็นชอบร่างประกาศเชิญชวนเข้าร่วมงานและดำเนินการ
7.ให้สำนักงานอัยการสูงสุดตรวจพิจารณาร่างสัญญาร่วมงานหรือดำเนินการก่อนลงนาม
8.ให้คณะกรรมการเสนอผลการคัดเลือก พร้อมเหตุผล ประเด็นที่เจรจาต่อรองเรื่องผลประโยชน์ของรัฐต่อคณะรัฐมนตรีพิจารณา
9.ลงนามสัญญา
10.แต่งตั้งกรรมการประสานงานกับเอกชน
อย่างไรก็ดี ตามมาตรา 16 ของ พ.ร.บ.ร่วมทุนฯ ในการคัดเลือกให้เอกชนเข้าร่วมงานหรือดำเนินการ หากคณะกรรมการดำเนินโครงการเห็นว่าไม่ควรใช้วิธีประมูลและหน่วยงานเจ้าของโครงการก็เห็นชอบด้วย อาจไม่ใช้วิธีการคัดเลือกโดยวิธีประมูลก็ได้ หากสำนักงานคณะกรรมการพัฒนาการเศรษฐกิจและสังคมแห่งชาติ และกระทรวงการคลังเห็นพ้องก็ให้เสนอคณะรัฐมนตรีอนุมัติได้
เอาไว้ตอนหน้า ผมจะมากล่าวถึงคดีตัวอย่างต่างๆ ที่เกิดขึ้นในปัจจุบัน
