จากมือถือจีนถึงร่างประกาศห้ามกิจการคนต่างด้าว

โดย...วีรพัฒน์ ปริยวงศ์

ปัจจุบันมีปริมาณการนำเข้าโทรศัพท์มือถือเพื่อจำหน่ายในประเทศไทยเฉลี่ยปีละ 16 ล้านเครื่องสำนักงานคณะกรรมการกิจการกระจายเสียง กิจการโทรทัศน์ และกิจการโทรคมนาคมแห่งชาติ หรือ กสทช. ตรวจสอบล่าสุดพบโทรศัพท์มือถือที่ใช้เอกสารปลอมในการนำเข้าทั้งหมด 280 รุ่น จาก 27 บริษัท

กสทช.จึงมีคำสั่งทางปกครองเพิกถอนใบรับรองและห้ามนำเข้าเครื่องและอุปกรณ์รวมกว่า 9.7 แสนเครื่อง รวมถึงให้ทำลายภายใน 30 วัน และห้ามนำเข้ามาจำหน่ายตั้งแต่วันที่ 20 มิ.ย. 2555 เป็นต้นไป

ปัญหาที่ตามมาก็คือ กสทช.จะมีมาตรการอะไรในการเรียกคืน เพราะไม่ได้มีการพิสูจน์ว่าเครื่องไม่ได้มาตรฐาน เว้นแต่ “ออกประกาศ” ให้ผู้ใช้โทรศัพท์รุ่นเจ้าปัญหานำสินค้ามาคืน แล้วจะคืนให้เงินเต็มจำนวนหรือตามสภาพการใช้งาน ซึ่งก็เป็นไปได้ยาก

คำถามต่อมาก็คือ กสทช.จะดำเนินการตามกฎหมายกับผู้ประกอบการทั้ง 27 บริษัทอย่างไร จะมีมาตรการอะไรไม่ให้กระทบต่อผู้บริโภค

นี่เป็นโจทย์ที่ กสทช.ควรจะให้คำตอบ?

ก่อนหน้านี้ผู้เขียนเคยเขียนบทความฝากถึง กสทช. ให้ระวัง “ร่างประกาศ กสทช. ว่าด้วยข้อห้ามการกระทำที่มีลักษณะที่เป็นการครอบงำกิจการโดยคนต่างด้าว พ.ศ. ...” ซึ่งจะถูกนำมาใช้ “คัดกรอง” บริษัทที่จะเข้ามาประมูลคลื่น 3G ในปลายปีนี้ ว่าเป็นการใช้อำนาจ กสทช.ที่ “เกินกฎหมาย” และ “ละเมิดพันธกรณีระหว่างประเทศ” หรือไม่ (อ่านย้อนหลังที่ http://bit.ly/3Gthai )

เพื่อความเข้าใจเพิ่มเติม ขอวิเคราะห์ถึงปัญหาความมืดมนของ “บทนิยาม” ในร่างประกาศฯ ที่จะนำมาสู่ “อนาคตอันมืดมน” ของบรรดาผู้บริโภคที่ใช้มือถือ

ในขั้นแรกต้องย้ำว่า “กฎหมายแม่” ที่สูงกว่าร่างประกาศฯ ไม่ว่า พ.ร.บ.การประกอบธุรกิจของคนต่างด้าวฯ ก็ดี หรือ พ.ร.บ.การประกอบกิจการโทรคมนาคมฯ ก็ดี บัญญัติชัดว่า เรื่อง “ต่างด้าว” นั้น ต้องดูที่ “สัดส่วนการถือหุ้นหรือการลงทุน” เช่น AIS DTAC หรือ TRUE จะมีคนต่างด้าวหรือบริษัทต่างด้าวเข้ามาถือหุ้นในลำดับชั้นแรกเกิน 49% ไม่ได้ แต่กฎหมายไม่ได้ห้ามเรื่องการ “ร่วมบริหารจัดการ”

หลักเกณฑ์เรื่อง “สัดส่วนการถือหุ้น” นี้อาจไม่ถูกใจทุกคน แต่ผู้ที่จะแก้ไขเพิ่มเติมเรื่องนี้ได้ ก็คือ สมาชิกรัฐสภา ซึ่งได้รับเลือกตั้งและสรรหาให้เป็นตัวแทนของคนไทยทั้งประเทศ

มาวันนี้ กสทช. เพียง 11 คน กำลังตัดสินเอาเองว่า กฎหมายที่เป็นอยู่ “ยังไม่ดีพอในสายตา กสทช.” จึงต้องมีร่างประกาศฯ ที่ขยายเนื้อหาไปไกลเกินกว่า “สัดส่วนการถือหุ้น” ที่ “เจ้าของประเทศตัวจริง” ได้กำหนดไว้

กล่าวคือ ร่างประกาศฯ ของ กสทช. ห้ามคนต่างด้าวเข้ามา “ควบคุมหรือมีอิทธิพลไม่ว่าทางตรงหรือทางอ้อม” ในเรื่อง “นโยบาย การบริหารจัดการ การดำเนินงาน” ของบริษัทใน 3 รูปแบบที่ล้วนล้ำเส้นกฎหมายแม่ กล่าวคือ

lรูปแบบแรก : ห้ามถือหุ้นที่มีสิทธิออกเสียงตั้งแต่กึ่งหนึ่งในบริษัท

ตัวอย่าง : แม้ “คนต่างด้าว” จะถือหุ้นรวมกันเพียง 49% ถูกต้องตามกฎหมายแม่ แต่หากหุ้นที่ถือดังกล่าวให้สิทธิออกเสียงได้มากเป็นพิเศษรวมกันถึง 50% ก็จะต้องห้ามตามร่างประกาศฯ นี้

ปัญหา : กสทช. ไม่สนใจเลยว่า กฎหมายไทยที่กำหนดเรื่องหุ้น เช่น พ.ร.บ.บริษัทมหาชนฯ ได้อนุญาตอย่างชัดแจ้งให้บริษัทมือถือสามารถออกหุ้นแยกประเภทเป็น “หุ้นสามัญ” และ “หุ้นบุริมสิทธิ” ได้ อีกทั้งกำหนดว่า “หุ้นบุริมสิทธิ” อาจมีคะแนนเสียงน้อยกว่า “หุ้นสามัญ” ก็ได้ แต่ “หุ้นบุริมสิทธิ” ก็อาจมีผลตอบแทนที่ชัดเจนแน่นอนกว่า เช่น มีสิทธิได้รับเงินปันผลก่อน “หุ้นสามัญ”

ดังนั้น นิยามของ กสทช. นอกจากจะไปเปลี่ยนกฎหมายเรื่อง “หุ้นสามัญหุ้นบุริมสิทธิ” จนกลาย “เป็นหมัน” ไปแล้ว ยังสร้างความสับสนอีกว่า “คนต่างด้าว” ที่ถือ “หุ้นสามัญ” ที่มีสิทธิออกเสียงมากกว่าโดยชอบอยู่แล้ว หากต่อไปหลังร่างประกาศฯ มีผลบังคับใช้ กลายเป็นว่า “คนต่างด้าว” ก็ยังจะถูกห้ามไม่ให้ออกเสียงตามหุ้นที่ตนนำเงินมาลงทุนไปแม้จะเคารพสัดส่วน 49% ก็ตาม

lรูปแบบที่สอง : ห้ามมีอำนาจควบคุมคะแนนเสียงส่วนใหญ่ในที่ประชุมผู้ถือหุ้น

ตัวอย่าง : แม้ “คนต่างด้าว” จะถือหุ้นรวมกันเพียง 49% แต่หากในวันประชุมผู้ถือหุ้นมีเหตุทำให้ “คนต่างด้าว” ออกเสียงได้เกิน 50% ของที่ประชุม ก็จะต้องห้ามตามร่างประกาศฯ นี้หรือไม่

ปัญหา : กสทช. ไม่สนใจเลยว่า ในความเป็นจริงนั้น “ผู้ถือหุ้น” ไม่ว่าจะ “ไทย” หรือ “ต่างด้าว” ก็อาจไม่ได้มาใช้สิทธิร่วมประชุมและลงคะแนนทุกครั้ง และตัวบริษัทเองย่อมไม่มีอำนาจบังคับขู่เข็ญให้ผู้ถือหุ้นทุกคนต้องมาประชุมครบทุกครั้ง

ดังนั้น หากบริษัทมือถือที่มี “คนต่างด้าว” ถือหุ้นรวมกันเพียง 49% เรียกประชุมผู้ถือหุ้น แต่ปรากฏมี “คนไทย” มาประชุมน้อย จนคะแนนเสียงของคนต่างด้าวมากจนเกิน 50% ของที่ประชุมในครั้งนั้นก็จะเห็นภาพความวุ่นวายว่า ร่างประกาศฯ จะส่งผลให้บริษัทต้องไปบังคับให้ผู้ถือหุ้นต่างด้าวที่เข้าร่วมประชุมงดออกเสียง หรือถูกบังคับให้เลิกประชุม เพียงเพราะผู้ถือหุ้นคนไทยติดธุระมากันน้อยไปกระนั้นหรือ?

lรูปแบบที่สาม : ห้ามมีอำนาจแต่งตั้งหรือถอดถอนกรรมการตั้งแต่กึ่งหนึ่งของทั้งหมด

ตัวอย่าง : แม้ “คนต่างด้าว” จะถือหุ้นรวมกันเพียง 49% แต่หากบริษัทเปิดโอกาสให้ “คนต่างด้าว” แต่งตั้งหรือถอดถอนกรรมการของบริษัทมือถือได้ครึ่งหนึ่งขึ้นไป (ไม่ว่ากรรมการจะเป็นคนไทยหรือต่างด้าว) ก็จะต้องห้ามตามร่างประกาศฯ นี้

ปัญหา : กสทช. ไม่สนใจเลยว่า เมื่อ พ.ศ. 2549 รัฐสภาได้แก้ไข พ.ร.บ.การประกอบกิจการโทรคมนาคมฯ และบันทึกเหตุผลไว้ชัดเจนว่า กฎหมายไม่ต้องการบังคับว่าบริษัทมือถือไทยนั้นต้องมีกรรมการที่เป็นคนไทยกี่คน และไม่ได้บังคับห้ามมิให้ผู้ถือหุ้นต่างด้าวเป็นผู้ร่วมแต่งตั้งตามสิทธิของตนที่มีอยู่ เพราะกฎหมายต้องการเปิดโอกาสให้บริษัทมือถือไทยอาจมีผู้บริหารนโยบายเป็นผู้ถือหุ้นต่างด้าว และให้สามารถเลือกกรรมการที่มีความสามารถเข้ามาช่วยบริหารได้อย่างเต็มที่

ดังนั้น หากบริษัทมือถือไทยเห็นว่าพันธมิตรจากต่างประเทศที่เข้ามาถือหุ้นสามารถชักชวนหรือดึงบุคคลที่มีความรู้จากทั่วโลกมาช่วยพัฒนาบริษัทได้ และหากในวันประชุมผู้ถือหุ้นคนไทยมาประชุมไม่ครบ ก็จะกลายเป็นว่า ร่างประกาศฯ ได้ห้ามมิให้ผู้ถือหุ้นต่างด้าวลงมติตั้งกรรมการฯ

ผลคือ บริษัทคนไทยแท้ๆ กลับถูก กสทช.ปิดโอกาสไม่ให้มีช่องทางให้สิทธิผู้ถือหุ้นจากต่างประเทศมาร่วมเลือกกรรมการได้เต็มที่กระนั้นหรือ?

จึงเห็นได้ว่า “นิยาม” ตามร่างประกาศฯ นอกจากจะ “ล้ำเส้นกฎหมายแม่” แล้วยัง “คลุมเครือ” ก่อให้เกิดปัญหาในทางปฏิบัติ และย่อมถูกแต่ละฝ่ายนำมาอ้างตีความ หรือนำไปฟ้องศาลทำลายคู่แข่ง ซึ่งจะก่อปัญหาตามมาอีก โดยที่ประชาชนต้องแบกรับค่าใช้จ่าย และได้แต่รอ หรือซ้ำร้ายอาจไม่ได้เห็นการประมูล 3G (ที่มีการแข่งขันกันอย่างเต็มที่)

ปัญหานี้ยิ่งน่าเป็นห่วงเมื่อล่าสุด พ.อ.เศรษฐพงค์ มะลิสุวรรณ รองประธาน กสทช. ได้ให้คำอธิบายที่สับสนและขัดแย้งกับข้อความในร่างประกาศฯ โดยกล่าวว่า ร่างประกาศฯ จะบังคับใช้ก็ต่อเมื่อมีการละเมิด พ.ร.บ.การประกอบกิจการของคนต่างด้าวฯ เสียก่อน และอ้างว่า กสทช.ไม่ได้ขยายนิยามไกลไปกว่า “กฎหมายแม่” แต่อย่างใด (ชมคลิปได้ที่ http://bit.ly/3Gthai )

คำพูดดังกล่าวแสดงให้เห็นว่า กสทช.เองก็ยังแยกแยะไม่ได้ว่า เรื่อง “สัดส่วนการถือหุ้น” กับ “การร่วมบริหารจัดการ” นั้นแตกต่างกันอย่างไร ในฐานะนักกฎหมาย ผู้เขียนก็ได้แต่เพียงอาศัย “หลักวิชา” อธิบาย “อย่างตรงไปตรงมาว่า ร่างประกาศฯ ฉบับนี้ “ล้ำเส้นกฎหมายแม่” ชัดแจ้ง ทั้งยังมิต้องพูดถึงพันธกรณี WTO ซึ่งก็ระบุชัดเจนว่า ประเทศไทยจะควบคุมที่ “การถือหุ้น” แต่ไม่แทรกแซง “การบริหารจัดการ”

ดังนั้น ผู้เขียนจึงขอเรียกร้องให้ กสทช. ได้พิจารณาร่างประกาศฯ และประกาศฉบับปัจจุบัน ที่ “คลุมเครือ” เมื่อไม่มีเหตุผลที่จะออกประกาศเรื่องการครอบงำกิจการโดยคนต่างด้าว ก็ควรยกเลิกประกาศฉบับปัจจุบัน พร้อมทั้งเลิกการจัดทำร่างประกาศฯ ด้วย

หาก กสทช.เป็นห่วงว่าคนต่างด้าวจะเอาเปรียบคนไทย กสทช.ก็ควรนำกฎหมายที่มีอยู่มาใช้ให้ถูกบทถูกตัว เช่น กฎเกณฑ์การแข่งขันทางการค้า หรือการมีอำนาจเหนือตลาด ซึ่งมีอยู่แล้ว

หาก กสทช.เมินเสียงของประชาชน จนสุดท้ายมีใครนำไปอ้างเพื่อชะลอหรือล้มการประมูล 3G หรือ “สกัดขาคู่แข่ง” ไม่ให้เข้าประมูล คนไทยก็ต้องติดอยู่กับเทคโนโลยีที่ไม่พัฒนา แถมต้องแบกรับภาระค่าบริการที่สูงขึ้น

ถึงเวลานั้นคงเป็นการยากที่ กสทช. ทั้ง 11 คน จะแบกรับความรับผิดชอบนั้นไว้!