กสทช.โปรดอย่า‘ปิดอนาคต’มือถือไทย! (จบ)
จากตอนที่แล้วได้วิเคราะห์ถึงปัญหาเรื่อง “ตรรกะเหตุผลและความไม่ชอบด้วยกฎหมาย” และ “ความขัดแย้งต่อพันธกรณีระหว่างประเทศ”
โดย...วีรพัฒน์ ปริยวงศ์
นักวิชาการอิสระด้านกฎหมาย
จากตอนที่แล้วได้วิเคราะห์ถึงปัญหาเรื่อง “ตรรกะเหตุผลและความไม่ชอบด้วยกฎหมาย” และ “ความขัดแย้งต่อพันธกรณีระหว่างประเทศ” ของ “ประกาศ กสทช.ว่าด้วยข้อห้ามการกระทำที่มีลักษณะที่เป็นการครอบงำกิจการโดยคนต่างด้าว พ.ศ. 2554” และร่างประกาศฉบับใหม่ ไว้ 2 ประการ คือ 1.ใครได้ประโยชน์? 2.ประกาศฯ ขัดต่อ “พันธกรณีระหว่างประเทศ” หรือไม่? จึงขอตั้งข้อสังเกตต่ออีก 2 ประการ ดังนี้
3.กสทช.นิยามคำว่า “ครอบงำกิจการ” โดยเหมาะสมหรือไม่?
จากข้อทักท้วงว่า ประกาศฯ ใช้ถ้อยคำอย่างกว้าง เช่น การห้าม “มีอิทธิพลไม่ว่าโดยทางตรงหรือทางอ้อมในการกำหนดนโยบาย...” หรือ “การมีนิติสัมพันธ์กับแหล่งที่มาของเงินลงทุน...ในลักษณะที่เลือกปฏิบัติ” นั้น กสทช.อธิบายว่า ร่างประกาศฯ มีหลักการสอดคล้องแนวปฏิบัติตามกฎหมายหลักทรัพย์และตลาดหลักทรัพย์ และกฎหมายสถาบันการเงิน โดยมีบัญชีแนบท้ายที่การกระทำ 8 กรณีเป็นตัวอย่างเพื่อใช้เป็นเกณฑ์ในการพิจารณาข้อห้าม 3 ลักษณะหลัก จึงเหมาะสมแล้ว
ผู้เขียนเห็นว่า แนวคิดและหลักการของกฎหมายที่ กสทช.อ้างมานั้นเป็นเรื่องที่มีแนวคิดและตรรกะทางกฎหมายที่แตกต่างกัน เช่น กฎหมายหลักทรัพย์และตลาดหลักทรัพย์ให้อำนาจ “คณะกรรมการกำกับหลักทรัพย์และตลาดหลักทรัพย์” กำกับดูแล “การครอบงำกิจการ” เพื่อให้บริษัทหรือสถาบันการเงินเปิดเผยและรายงานข้อมูลเกี่ยวกับกรณีที่มีผู้ได้มาซึ่งหุ้นที่มีสิทธิออกเสียงในบริษัทจดทะเบียนในตลาดหลักทรัพย์เกินกว่าจำนวนที่กฎหมายกำหนด (เปลี่ยนผู้ควบคุมนโยบาย)
ทำให้ต้องเปิดเผยข้อมูลหรือจัดทำคำเสนอซื้อหุ้นอันเป็นเรื่องเปิดโอกาสให้ผู้ถือหุ้นรายอื่นมีโอกาสตัดสินใจขายหุ้นของตนได้เมื่อมีการเปลี่ยนผู้ควบคุมบริษัท
ดังนั้น แนวคิดหลักของบทนิยาม “การครอบงำ” ในกฎหมายหลักทรัพย์และตลาดหลักทรัพย์จึงเป็นเพียง “เหตุให้มีการเปิดเผยข้อมูลและซื้อหุ้น” ฯลฯ ดังนั้นคำว่า “การครอบงำ” จึงสามารถกำหนดได้อย่างกว้าง คือ ดูการถือหุ้นขึ้นไปทุกชั้นและคณะกรรมการหลักทรัพย์และตลาดหลักทรัพย์ก็ได้มีแนวการตีความ (Guidelines) และรายละเอียดที่บุคคลสามารถหารือซักถามได้ ทำให้การปฏิบัติตามกฎนั้นเป็นไปได้ ที่สำคัญหากปฏิบัติผิดพลาดโดยสุจริต ก็ไม่ใช่เรื่องที่ถูกลงโทษตัดสิทธิ
อย่างไรก็ดี ในกรณีประกาศฯ ของ กสทช.นั้น นิยามของ “การครอบงำ” ไม่ได้เป็นเหตุในการเปิดเผยข้อมูลเพื่อให้ผู้ถือหุ้นรายอื่นซื้อขายหุ้นแต่อย่างใด แต่เป็นข้อห้ามที่ กสทช.นำมาใช้เป็น “เหตุ” ในการ “ปฏิเสธไม่ออกใบอนุญาตประกอบกิจการหรือเพิกถอนใบอนุญาต” ซึ่งเป็นเรื่องการ “ตัดสิทธิ” หรือ “ลงโทษบุคคล” จึงไม่ได้เกี่ยวกับการคุ้มครองผู้ถือหุ้นรายย่อย แต่กลับเป็นการกระทบต่อสิทธิเสรีภาพของผู้ประกอบกิจการโดยตรง ซ้ำยังไม่มีกำหนดแนวการตีความ (Guidelines) ไว้ให้ชัดเจน
จึงเป็นเสมือนป้ายขู่ที่ทำให้นักลงทุนต่างชาติเกิดความไม่แน่ใจว่า หากเข้ามาลงทุนในไทยแล้ว จะตกอยู่ภายใต้การใช้ดุลพินิจอย่างกว้างขวางของ กสทช. ในการให้คุณให้โทษจนอาจเสียเปรียบคู่แข่งรายอื่นหรือไม่
อนึ่ง หากองค์กรกำกับดูแลธุรกิจอื่นนำคำนิยามของ กสทช.ไปใช้อ้างเพื่อออกกฎในลักษณะเดียวกันบ้างหรือนำไปใช้ในเรื่องอื่นบ้าง ก็คงจะเกิดช่องโหว่ในทางปฏิบัติให้องค์กรกำกับดูแลสามารถอาศัยกฎเกณฑ์ลำดับรองจากพระราชบัญญัติมาให้อำนาจตนเองสามารถ “ให้คุณให้โทษ” มีอิทธิพลเหนือผู้ประกอบธุรกิจในอุตสาหกรรมต่างๆ และสร้างความวุ่นวายตามมา
4.ร่างประกาศฯ เป็นการอุดช่องว่างกฎหมายจริงหรือ?
มีประเด็นที่ กสทช. ชี้แจงว่า “...พระราชบัญญัติการประกอบธุรกิจของคนต่างด้าว พ.ศ. 2542 เป็นกฎเกณฑ์ที่ใช้เป็นการทั่วไป...ร่างประกาศฯ เป็นการเสริมหรืออุดช่องว่างเรื่องการครอบงำกิจการโดยคนต่างด้าวในกิจการโทรคมนาคม” ซึ่งผู้เขียนเห็นว่าเป็นคำชี้แจงที่มีปัญหาว่า กสทช. หมายถึงว่า “เสริมอะไร” และ “อุดช่องว่างอะไร” และผู้ใดคือผู้มีอำนาจกำหนดช่องว่างที่จะต้องอุด?
หากตอบว่า กสทช.พบช่องว่างเองและต้องการอุดช่องว่างเอง ก็ขัดต่อหลักนิติศาสตร์โดยสิ้นเชิง เพราะคำว่า “อุดช่องว่างแห่งกฎหมาย”นั้น ไม่ใช่ว่าใครผู้ใดก็พูดกันได้ว่า กฎหมายนั้น กฎหมายนี้ มีช่องว่าง และก็อุดได้ตามอัธยาศัย มิฉะนั้นประเทศไทยก็คงจะวุ่นวาย ไม่ต้องมีศาลหรือรัฐสภา เพราะหน่วยงานไหนไม่พอใจกฎหมายฉบับใดก็จะ “ทึกทัก” กันเองว่า กฎหมายฉบับที่ตนใช้อยู่มีช่องว่างและก็คงจะตรากฎเกณฑ์ออกมาใช้กันเองโดยอ้างว่าเพื่อ “อุดช่องว่าง” เต็มไปหมด แต่ในทางนิติศาสตร์หาทำเช่นนั้นไม่ได้
โดยหลักนิติศาสตร์แล้ว “ช่องว่างแห่งกฎหมาย” เป็นปัญหาสำหรับ “ศาล” ในกรณีที่เห็นว่า กฎหมายที่มีอยู่ไม่อาจนำมาปรับแก่ข้อเท็จจริง “ในคดี” และเพื่อความยุติธรรม ศาลจึง “จำต้อง” อุดช่องว่างแห่งกฎหมายโดยอาศัยหลักการตีความต่างๆ ซึ่ง กสทช.ไม่ใช่ศาลที่มีอำนาจตุลาการ
อีกทั้งไม่ใช่รัฐสภาที่จะไปบัญญัติแก้ไขรายละเอียดของกฎหมายได้เอง กสทช.จึงไม่มีอำนาจที่จะกำหนดเอง ว่ากฎหมายว่าด้วยการประกอบธุรกิจของคนต่างด้าวมี “ช่องว่าง” หรือไม่ ทั้งนี้รัฐธรรมนูญ มาตรา 47 ก็บัญญัติชัดเจนว่า กสทช.มีอำนาจเพียงกำกับดูแลกิจการโทรคมนาคมให้เป็นไป “ตามที่กฎหมาย (ที่มีอยู่) บัญญัติ” เท่านั้น
นอกจากนี้ ผู้เขียนจำต้องย้ำอีกครั้งว่า กฎหมายว่าด้วยการประกอบธุรกิจของคนต่างด้าว ไม่ได้ห้ามคนต่างด้าวเข้ามาควบคุมหรือมีอิทธิพลต่อนโยบายหรือบริหารบริษัทมือถือ แต่กฎหมายบัญญัติชัดเจนว่า จะจำกัดสิทธิคนต่างด้าวเรื่องการถือหุ้น แต่ไม่มีบทบัญญัติที่จำกัดอำนาจบริหารหรือความสัมพันธ์อื่นที่ประกาศฯ กำหนดเพิ่มขึ้นเองอย่างกว้างขวาง
เรื่องนี้จึงไม่ใช่เรื่องที่เกิด “ช่องว่าง” แต่เป็นเรื่องที่ กสทช.กำลังเข้าไปแก้ไขกฎหมาย โดยการออกกฎเกณฑ์ลำดับรองมาขยายความในทางที่จำกัดสิทธิเสรีภาพ ซึ่งย่อมไม่ชอบด้วยกฎหมาย
ดังนั้น อำนาจที่ กสทช.จะพอมีก็คือ อำนาจตามมาตรา 8 แห่ง พ.ร.บ.การประกอบกิจการโทรคมนาคม พ.ศ. 2542 ซึ่งก็ไม่ได้ให้อำนาจเด็ดขาด เพราะกำหนดเพียงว่า กสทช. “อาจ” ออกประกาศเรื่องการครอบงำกิจการฯ “ด้วยก็ได้” ซึ่งการใช้ดุลพินิจดังกล่าว กสทช.จะต้องแสดงเหตุจำเป็นที่เกิดขึ้นเป็นรูปธรรมว่า หากไม่ออกกฎเกณฑ์แล้ว “ประโยชน์สูงสุดของประชาชน” จะถูกทำลายอย่างไร
ที่สำคัญ กฎเกณฑ์ดังกล่าวจะต้องอยู่ภายใต้กรอบของกฎหมายที่เกี่ยวข้อง อาทิ กฎหมายว่าด้วยการประกอบธุรกิจของคนต่างด้าว กล่าวคือ ข้อห้ามที่ กสทช.อาจพอกำหนดได้ จะต้องเป็นเฉพาะเรื่องการถือหุ้น ที่กำหนดอย่างชัดเจนเท่านั้น มิใช่ขยายความโดยอ้างว่า “อุดช่องว่าง” โดยดุลพินิจอย่างกว้างขวาง
มิเช่นนั้น กสทช.ก็จะกลายเป็นทั้ง “ศาล” ที่อุดช่องว่างได้เอง อีกทั้งเป็น “รัฐสภา” ที่แก้ไขหลักเกณฑ์ของพระราชบัญญัติได้เอง และอาจเป็น “รัฐบาล” ที่กำหนดนโยบายเศรษฐกิจและการลงทุนของประเทศได้เองอีกด้วย!
