บทเรียนและทางออก กม. คุมธุรกิจของต่างด้าว

สถาบันวิจัยเพื่อการพัฒนาประเทศไทย

ไทยแลนด์ 4.0 เป็นโมเดลในการผลักดันประเทศไปสู่โครงสร้างเศรษฐกิจ ที่ขับเคลื่อนด้วยนวัตกรรม ตามแนวคิดของรัฐบาลชุดปัจจุบัน โดยการกำหนดเป้าหมายและการดำเนินการในหลายด้านรวมทั้งการผลักดันนโยบายด้านการส่งเสริมการลงทุนจากนักลงทุนต่างชาติ อาทิ การจัดตั้งเขตเศรษฐกิจพิเศษ และระเบียงเขตเศรษฐกิจภาคตะวันออก การให้สิทธิประโยชน์ด้านภาษีเพื่อดึงดูดการลงทุนจากต่างชาติมากขึ้น ผ่านสำนักงานคณะกรรมการส่งเสริมการลงทุน เป็นต้น

อย่างไรก็ตาม กฎหมายหลักที่ใช้ในการกำกับดูแลการลงทุนของนักลงทุนต่างชาติ คือ พระราชบัญญัติการประกอบธุรกิจของคนต่างด้าว พ.ศ. 2542 ซึ่งมีข้อกำหนดเกี่ยวกับการลงทุนของคนต่างด้าว ที่แปลงมาจากประกาศคณะปฏิวัติ ฉบับที่ 281 ปี พ.ศ. 2515 กลับไม่ได้รับการปรับปรุงแก้ไขให้สอดคล้องกับนโยบายของรัฐและสภาพการประกอบธุรกิจที่เปลี่ยนแปลงไปมากว่า 45 ปี

เกี่ยวกับเรื่องนี้ วีรวัลย์ ไพบูลย์จิตต์อารี นักวิจัยอาวุโส สถาบันวิจัยเพื่อการพัฒนาประเทศไทย ให้ข้อมูลว่า พ.ร.บ.การประกอบธุรกิจของคนต่างด้าว 2542 เป็นกฎหมายแม่บทในการควบคุมการลงทุนของคนต่างด้าวในประเทศ กฎหมายดังกล่าวมีบทบัญญัติที่มีความสำคัญยิ่ง 2 ประการ คือ 1.กำหนดนิยามของบริษัทต่างด้าว และ 2.กำหนดประเภทของธุรกิจที่ห้ามคนต่างด้าวเข้ามาประกอบกิจการ

ในส่วนของนิยามของคนต่างด้าวนั้น กฎหมายนี้กำหนดให้พิจารณาสัญชาติของบริษัทจากตัวแปรเดียว คือ ดูสัดส่วนการถือหุ้นของคนต่างด้าว หากบริษัทใดมีบุคคลหรือบริษัทต่างด้าวถือหุ้นในบริษัทเกินกึ่งหนึ่งของจำนวนหุ้นทั้งหมด จะถือว่ามีสถานะเป็นนิติบุคคลต่างชาติ

สำหรับประเภทของธุรกิจที่ห้ามคนต่างด้าวดำเนินการนั้นจำแนกเป็น 3 ประเภท ได้แก่ ประเภท 1 เป็นธุรกิจที่ไม่อนุญาตให้คนต่างด้าวประกอบกิจการด้วยเหตุผลพิเศษ เช่น การแพร่ภาพกระจายเสียงและสิ่งพิมพ์ การเลี้ยงสัตว์ การทำป่าไม้ เป็นต้น ประเภท 2 เป็นธุรกิจที่เกี่ยวกับความปลอดภัยหรือความมั่นคงของประเทศหรือมีผลกระทบต่อศิลปวัฒนธรรม หรือทรัพยากรธรรมชาติและสิ่งแวดล้อม เช่น การค้าอาวุธยุทโธปกรณ์ การทำเหมือง เป็นต้น และประเภท 3 เป็นธุรกิจที่คนไทยยังไม่พร้อมแข่งขันกับกิจการของคนต่างด้าว เช่น การนำเที่ยว การขายทอดตลาด เป็นต้น หากแต่รายการที่ 21 ในบัญชี 3 ดังกล่าวได้ระบุให้ "บริการอื่นๆ" เป็นบริการที่ห้ามคนต่างด้าวประกอบกิจการ ซึ่งหมายความว่า ธุรกิจบริการทุกประเภทเป็นธุรกิจที่สงวนหมด

ที่ผ่านมา กฎหมายนี้มักจะถูกวิจารณ์ค่อนข้างมากใน 2 เรื่อง เรื่องแรกคือ นิยามของคนต่างด้าวที่หละหลวม การพิจารณาสัญชาติของบริษัทเพียงจากสัดส่วนการถือหุ้นโดยตรง เรื่องที่สอง มักถูกวิจารณ์ว่าเป็นกฎหมายที่ไม่เอื้อต่อการดึงดูดการลงทุนจากต่างประเทศ เนื่องจากห้ามคนต่างด้าวลงทุนในธุรกิจบริการ "ทุกประเภท" ซึ่งดูเหมือนจะสวนทางกับนโยบายไทยแลนด์ 4.0 ซึ่งเป็นเรื่องของบริการเกือบทั้งสิ้น

การมีนิยามของคนต่างด้าวที่หละหลวมกอปรกับข้อห้ามในการลงทุนในสาขาบริการแบบ "ครอบจักรวาล" ที่ไม่สอดคล้องกับสภาพเศรษฐกิจทำให้ทุนต่างชาติจำนวนมากเข้ามาประกอบธุรกิจในฐานะนิติบุคคลไทย ทั้งอย่างถูกกฎหมายด้วยการถือหุ้นทางอ้อม และอย่างผิดกฎหมายด้วยการถือหุ้นผ่านนอมินีหรือผู้ถือหุ้นที่เป็นคนไทย ปัญหาที่ตามมาคือการบังคับใช้กฎหมายที่ไม่มีประสิทธิภาพ เพราะบัญญัติกฎหมายไว้เข้มงวดไม่สอดคล้องกับความเป็นจริง

ในทางหนึ่ง หน่วยงานภาครัฐของไทยต้องการสงวนอำนาจในการกลั่นกรองการลงทุนของต่างชาติผ่านการกำหนดรายการประเภทธุรกิจ เพื่อแสดงให้เห็นว่า รัฐไทยมีมาตรการปกป้องคุ้มครองผู้ประกอบการภายในประเทศ แต่ในอีกทางหนึ่ง เศรษฐกิจไทยยังต้องพึ่งพาทุนต่างชาติ จึงมีการผ่อนปรนนิยามให้คนต่างชาติสามารถถือหุ้นทางอ้อมได้ วิธีการดังกล่าวทำให้นโยบายการลงทุนของคนต่างชาติของไทยมีลักษณะ "ปากว่า ตาขยิบ" มาโดยตลอด

นักวิจัยอาวุโส ทีดีอาร์ไอ กล่าวว่า ทางออกของปัญหาข้างต้นนั้นควรดำเนินการปรับปรุงกฎหมาย การประกอบธุรกิจของคนต่างด้าว เป็นแบบ "Package" โดยปรับปรุงใน 2 ส่วนไปพร้อมกันทั้งการปรับปรุงนิยามของคนต่างด้าวให้มีความเข้มงวดมากขึ้น และการปรับปรุงสาขาธุรกิจที่ห้ามคนต่างด้าวประกอบกิจการ

จากการศึกษาการประกอบธุรกิจของคนต่างด้าวในประเทศที่พัฒนาแล้ว พบว่า ส่วนมากจะไม่มีกฎหมายแม่บท ที่จำกัดหุ้นส่วนต่างชาติในการประกอบธุรกิจใดๆ แต่จะมีกฎหมายเฉพาะในรายธุรกิจที่เกี่ยวข้องกับความมั่นคงของประเทศ ความปลอดภัยสาธารณะ ความสงบเรียบร้อย หรือเศรษฐกิจของชาติ ที่อาจมีบทบัญญัติที่จำกัดหุ้นส่วนต่างชาติ

นอกจากกฎหมายเฉพาะดังกล่าวแล้ว ประเทศพัฒนาแล้วมักมีกฎหมายที่ให้อำนาจรัฐในการกลั่นกรองการลงทุนขนาดใหญ่จากต่างประเทศที่เข้ามาซื้อกิจการในประเทศ (Mergers and acquisition) เช่น Exon-Florio Amendment ปี ค.ศ. 1975 ให้อำนาจประธานาธิบดีสหรัฐในการยับยั้งการเข้ามาซื้อกิจการในประเทศของบริษัทต่างชาติด้วยเหตุผลของความมั่นคง ที่ผ่านมาได้มีการใช้อำนาจดังกล่าวในการปฏิเสธการลงทุนของจีนในการเข้ามาซื้อกิจการ เช่น ในกรณีที่บริษัทน้ำมันแห่งชาติของประเทศจีน CNOOC ต้องการเข้ามาซื้อ Unocal ในปี ค.ศ. 2005 เป็นต้น

สำหรับประเทศกำลังพัฒนา เช่น เกาหลีใต้ อินโดนีเซีย ฟิลิปปินส์ มาเลเซีย มีการกำหนดสาขาธุรกิจที่จำกัดหุ้นส่วนคนต่างด้าวที่ชัดเจน ไม่มีการกำหนดประเภทของธุรกิจแบบ "เหวี่ยงแห" แบบเรา รวมทั้งมีระบบในการทบทวนรายชื่อธุรกิจที่ต้องห้ามสำหรับคนต่างด้าวเพื่อให้สอดคล้องกับสภาพเศรษฐกิจของประเทศที่เปลี่ยนแปลงอย่างต่อเนื่อง

หากประเทศไทยต้องการที่จะก้าวไปสู่เศรษฐกิจ 4.0 มีความจำเป็นอย่างยิ่งที่จะต้อง "ปลดล็อก" ข้อจำกัดในการลงทุนของคนต่างด้าวในภาคบริการแบบเหมาเข่งที่มีอยู่ โดยปรับบัญชี 3 ประเภทของธุรกิจ ที่ห้ามคนต่างด้าวเข้ามาประกอบกิจการ (บัญชีแนบท้าย 3 ของ พ.ร.บ.) โดยมีขั้นตอนในการดำเนินการในลักษณะค่อยเป็นค่อยไป 4 ขั้นตอน คือ

1.ปลดรายการที่ปรากฏในบัญชี 3 (21) ที่ระบุให้ "บริการอื่นๆ" เป็นธุรกิจที่ห้ามต่างชาติเข้ามาประกอบกิจการ ซึ่งจะทำให้กลายเป็น Negative list ที่ระบุชื่อสาขาบริการที่คนไทยยังไม่พร้อมแข่งขัน โดยกำหนดระยะเวลาในการบังคับใช้หลังจากมีการแก้ไขกฎหมายประมาณ 1 ปี

2.ในช่วงเวลา 1 ปีก่อนที่จะปลดข้อจำกัดการลงทุนในภาคบริการ ให้มีการ ประกาศให้ธุรกิจบริการที่คาดว่าจะได้รับผลกระทบจากการแข่งขันจากต่างประเทศ เข้ามายื่นเหตุผลและความจำเป็นที่ยังต้องการความคุ้มครองต่อไปแก่คณะกรรมการการประกอบกิจการของคนต่างด้าวเพื่อให้รายชื่อธุรกิจที่อาจประสบปัญหาเกี่ยวกับการแข่งขันจากต่างชาติครบถ้วน

3.เพิ่มกระบวนการทบทวนความเหมาะสมของรายชื่อธุรกิจเหล่านั้น โดยมีการกำหนดหลักเกณฑ์และวิธีการในการประเมินผลประโยชน์และต้นทุนต่อเศรษฐกิจของประเทศที่ชัดเจนและเปิดเผยต่อสาธารณชน

4.เมื่อกระบวนการทบทวนความเหมาะสมของสาขาธุรกิจที่ควรได้รับการคุ้มครองจบสิ้นลงแล้ว จึงจะเริ่มการปรับปรุงนิยามของบริษัทต่างด้าวให้รัดกุมยิ่งขึ้น โดยอาจเพิ่มตัวแปรที่ใช้ในการกำหนดสัญชาติของนิติบุคคล

ขั้นตอนดังกล่าวจะทำให้การกำกับควบคุมการลงทุนของคนต่างด้าวมีความกระชับและยืดหยุ่น สอดคล้องกับความต้องการของเศรษฐกิจไทยมากขึ้น เพราะสามารถกำหนดสาขาธุรกิจบริการที่ต้องการเปิดหรือปิดได้ตามนโยบายการดึงดูดการลงทุนต่างชาติของรัฐบาลและตามความต้องการของเศรษฐกิจไทย

ในขณะเดียวกัน สำหรับธุรกิจที่เราไม่ต้องการทุนต่างด้าว เช่น ธุรกิจที่เกี่ยวกับการพนัน ธุรกิจบันเทิงที่ไม่ส่งเสริมวัฒนธรรมที่ดี ฯลฯ หรือธุรกิจที่เรายังไม่พร้อมแข่งขัน (ซึ่งควรมีกำหนดระยะเวลาในการคุ้มครองที่ชัดเจน) เราก็จะสามารถกำกับควบคุมได้อย่างรัดกุม

เมื่อมีการปรับบัญชี 3 เรียบร้อยแล้ว จึงควรที่จะพิจารณาปรับปรุงนิยามของคนต่างด้าวให้รัดกุมมากขึ้น โดยพิจารณาสัญชาติจากตัวแปรอื่นๆ ด้วย เช่น การถือหุ้นทางอ้อมผ่านบริษัทโฮลดิ้ง การถือหุ้นที่มีสิทธิออกเสียง สัญชาติของผู้มีอำนาจในการ ลงนามผูกพันนิติบุคคล เป็นต้น

สุดท้าย เราควรตระหนักว่า กฎหมายการลงทุนที่ดี คือ กฎหมายที่สอดคล้องกับสภาพของเศรษฐกิจจริง และมีความชัดเจนและตรงไปตรงมา มิใช่กฎหมายที่เขียนมาเมื่อ 45 ปีก่อน ซึ่งทำให้การลงทุนจากต่างประเทศที่เป็นประโยชน์ต่อเศรษฐกิจต้องแอบแฝงในร่างของธุรกิจสัญชาติไทย n