ข้อควรรู้ของพระราชบัญญัติการให้เอกชนร่วมลงทุนในกิจการของรัฐ พ.ศ. 2556 (ต่อ)

ฉบับที่แล้วผมได้นำเสนอเกี่ยวกับกรอบของ พ.ร.บ.การให้เอกชนร่วมลงทุนในกิจการของรัฐ วันนี้เรามาดูในเรื่องข้อสังเกตของกฎหมาย

ผมมีข้อสังเกตต่อหลักเกณฑ์การไม่ปฏิบัติตาม พ.ร.บ.ใหม่ ที่กล่าวมาข้างต้นดังนี้

(1) สำหรับโครงการประเภทที่ไม่ได้มีการปฏิบัติตาม พ.ร.บ.เก่า หากว่ามีการดำเนินกระบวนการระงับข้อพิพาทตามสัญญาหรือยื่นฟ้องต่อศาลแล้ว มีประเด็นว่าโครงการดังกล่าวจะมีแนวทางการแก้ไขอย่างไร เพราะไม่สามารถนำหลักเกณฑ์ที่กำหนดในมาตรา 72 ของ พ.ร.บ.ใหม่มาใช้บังคับได้ ในกรณีนี้ผมเห็นว่าน่าจะต้องนำหลักเกณฑ์ภายใต้ พ.ร.บ.เก่ามาใช้เทียบเคียง แต่เนื่องจาก พ.ร.บ.เก่าไม่ได้มีการกำหนดหลักเกณฑ์เรื่องดังกล่าวเอาไว้ ฉะนั้นการแก้ไขโครงการดังกล่าวจึงน่าจะต้องนำแนวทางที่สำนักงานคณะกรรมการกฤษฎีกา ศาลปกครองสูงสุด และศาลฎีกาได้เคยวินิจฉัยไว้มาปรับใช้โดยอนุโลมคือ ถ้าหากว่าโครงการนั้นขึ้นสู่ศาลและศาลมีการพิพากษาว่าโครงการนั้นไม่มีผลผูกพันรัฐ เพราะไม่ปฏิบัติตาม พ.ร.บ.เก่า ผลที่ตามมาโครงการนั้นยังคงมีผลอยู่ตราบเท่าที่ยังไม่มีการเพิกถอนหรือสิ้นผลโดยเงื่อนเวลาหรือเหตุอื่น ผู้ที่มีอำนาจเพิกถอนคือคณะรัฐมนตรี โดยต้องพิจารณาประโยชน์ของรัฐและประโยชน์สาธารณะ และหากไม่เพิกถอนคณะรัฐมนตรีก็ควรดำเนินการให้ถูกต้องตามกฎหมาย โดยดำเนินการตามมาตรา 13 และ 21 ตาม พ.ร.บ.ร่วมทุนต่อไป ตามที่สำนักงานคณะกรรมการกฤษฎีกาได้เคยวางแนวไว้

(2) สำหรับแนวทางการพิจารณาที่หน่วยงานที่เกี่ยวข้องต้องคำนึงถึงความต่อเนื่องในการให้บริการสาธารณะและผลกระทบต่อประชาชน ในการพิจารณาว่าโครงการที่ไม่ได้ดำเนินการให้ถูกต้องทั้งตาม พ.ร.บ.เก่า และ พ.ร.บ.ใหม่นั้น ผมมีข้อสังเกตว่าในการคำนึงถึงเรื่องดังกล่าว หน่วยงานนั้นควรพิจารณาเรื่อง เช่น ควรมีการจ่ายค่าตอบแทนเพิ่มให้แก่ภาครัฐหรือเหมือนเดิม เพราะยังให้บริการต่อสาธารณชนได้อย่างต่อเนื่องต่อไปได้ในราคาที่ถูก เพื่อรัฐจะไม่ถูกฟ้องร้องกลับในคดีละเมิดทางปกครอง ความยากจึงอยู่ที่ว่า แค่ไหนเพียงใดที่จะถือว่าเป็นประโยชน์ของรัฐและสาธารณะ และใครจะเป็นผู้วางหลักเกณฑ์หรือตัดสินในสิ่งเหล่านี้

4.กิจการโทรคมนาคมอยู่ภายใต้ พ.ร.บ.ร่วมทุนหรือไม่

ในประเด็นเรื่องของกิจการโทรคมนาคมนั้นมีผู้ให้ความเห็นทางกฎหมายเรื่องคลื่นความถี่ที่ใช้ในการส่งวิทยุกระจายเสียง วิทยุโทรทัศน์ และโทรคมนาคมเกี่ยวกับ พ.ร.บ.ร่วมทุนไว้อยู่สองความเห็นดังนี้ โดยทั้งสองความเห็นเห็นว่าโครงการเกี่ยวกับกิจการโทรคมนาคมไม่อยู่ภายใต้ พ.ร.บ.ใหม่นี้

ความเห็นที่หนึ่ง เป็นความเห็นที่ผมเห็นด้วย มีการแยกพิจารณาตามประเภทของกิจการโทรคมนาคมดังนี้

(1) โครงการเกี่ยวกับกิจการโทรคมนาคมเกิดขึ้นและมีการแก้ไขสัญญาของโครงการก่อนที่ พ.ร.บ.เก่ามีผลใช้บังคับคือ ปี พ.ศ. 2535 : กรณีนี้ไม่ต้องมีการดำเนินการตาม พ.ร.บ.ร่วมทุนเว้นแต่จะเข้าเงื่อนไขของ พ.ร.บ.ร่วมทุน

(2) โครงการเกี่ยวกับกิจการโทรคมนาคมเกิดขึ้นและ/หรือมีการแก้ไขสัญญาของโครงการตั้งแต่ พ.ร.บ.เก่ามีผลใช้บังคับคือ ปี พ.ศ. 2535 แต่ก่อนรัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2540 มีผลใช้บังคับ : กรณีนี้จะเริ่มโครงการหรือแก้ไขสัญญาของโครงการได้ต้องมีการดำเนินการให้ถูกต้องตามมาตรา 13 และมาตรา 21 แห่ง พ.ร.บ.เก่า ทั้งนี้ ตามความเห็นกฤษฎีกาที่เห็นว่าคลื่นของกิจการโทรคมนาคมเป็นทรัพย์สินของรัฐ จึงต้องมีการปฏิบัติตาม พ.ร.บ.ร่วมทุน TOT/AIS (เรื่องเสร็จ 291/2550), TOT/TAC (เรื่องเสร็จ 292/2550), CAT/TMV (เรื่องเสร็จ 293/2550), CAT/DPC (เรื่องเสร็จ 294/2550)

(3) โครงการเกี่ยวกับกิจการโทรคมนาคมเกิดขึ้นและ/หรือมีการแก้ไขสัญญาของโครงการตั้งแต่รัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2540 หรือรัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2550 มีผลใช้บังคับ : กรณีนี้จะเริ่มโครงการหรือแก้ไขสัญญาของโครงการได้ โดยไม่ต้องปฏิบัติตาม พ.ร.บ.ร่วมทุน เพราะมาตรา 40 แห่งรัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2540 และมาตรา 47 แห่งรัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2550 กำหนดให้คลื่นของกิจการโทรคมนาคมเป็นทรัพยากรสื่อสารของชาติเพื่อประโยชน์สาธารณะ ดังนี้ จึงไม่ใช่ทรัพยากรของรัฐ ฉะนั้นจึงไม่เข้าข่ายว่าเป็นการใช้กิจการของรัฐตาม พ.ร.บ.ร่วมทุน ดังนั้น การเริ่มโครงการหรือการแก้ไขสัญญาของโครงการกิจการโทรคมนาคมให้ปฏิบัติตามหลักเกณฑ์วิธีการของกฎหมายที่คณะกรรมการกิจการกระจายเสียง กิจการโทรทัศน์ และกิจการโทรคมนาคมแห่งชาติ (กสทช.) กำหนดไว้เป็นการเฉพาะจึงไม่อยู่ภายใต้ พ.ร.บ.ใหม่

ความเห็นที่สอง เห็นว่าโครงการเกี่ยวกับกิจการโทรคมนาคมยังคงอยู่ภายใต้ พ.ร.บ.ใหม่ แต่เนื่องจากกิจการโทรคมนาคมนั้นมีกฎหมายมีกระบวนการพิจารณาให้เอกชนร่วมลงทุนและกำกับดูแลและติดตามผลดำเนินโครงการไว้โดยหน่วยงานกำกับพอแล้ว เรื่องนี้จึงควรถูกตราไว้ในพระราชกฤษฎีกาเพื่อยกเว้นไม่นำ พ.ร.บ.ใหม่นี้มาใช้บังคับแก่การให้เอกชนร่วมลงทุนโครงการเกี่ยวกับกิจการโทรคมนาคมนี้ตามมาตรา 7 แห่ง พ.ร.บ.ใหม่