ผลกระทบต่อธุรกิจของ พ.ร.บ.ร่วมทุนฯ โมฆะหรือไม่ผูกพัน
.....กิติพงศ์ อุรพีพัฒนพงศ์
2.ผลของการไม่ปฏิบัติตาม พ.ร.บ.ร่วมทุนฯ : กรณีศึกษาทางกฎหมายบทความตอนที่แล้วได้กล่าวถึงโครงการที่ต้องปฏิบัติตาม พ.ร.บ.ร่วมทุนฯ แต่มีโครงการที่ไม่ได้ปฏิบัติตาม พ.ร.บ.ร่วมทุนฯ อยู่หลายโครงการ โดยสำนักงานคณะกรรมการกฤษฎีกาได้เคยวินิจฉัยไว้ว่า โครงการบางโครงการต้องปฏิบัติตาม พ.ร.บ.ร่วมทุนฯ และในบางโครงการจะต้องพิจารณาวงเงินของโครงการให้ครบถ้วนก่อน
นอกจากนี้ ก็มีคดีที่ศาลปกครองสูงสุดเห็นว่าหากสัญญาดังกล่าวต้องปฏิบัติตาม พ.ร.บ.ร่วมทุนฯ และหากไม่ได้ปฏิบัติตาม พ.ร.บ.ร่วมทุนฯ ผลก็ต้องถือว่าโครงการตามสัญญาดังกล่าวก็ไม่มีผลผูกพัน
แต่ตามการดำเนินการนั้นสามารถดำเนินการแก้ไขให้ถูกต้องได้โดยให้คำนึงถึงประโยชน์ของสาธารณะแทนที่จะดำเนินการยกเลิกเพิกถอน จึงเกิดปัญหากับการที่วินิจฉัยว่า
“ไม่มีผลผูกพันทางสัญญาปกครองต่างกับโมฆะกรรมทางแพ่งอย่างไร”โดยขอให้พิจารณาตัวอย่างคดีดังต่อไปนี้ เพราะจะส่งผลกระทบต่อธุรกิจกับภาครัฐอย่างมาก เพราะผลของโมฆะกรรมและไม่ผูกพัน ควรจะมีผลที่แตกต่างกันกับผู้เกี่ยวข้อง
2.1 ความเห็นของสำนักงานคณะกรรมการกฤษฎีกาที่วินิจฉัยการดำเนินการต้องปฏิบัติตาม พ.ร.บ.ร่วมทุนฯ และหากไม่ทำตามสัญญาไม่มีผลผูกพัน เช่น
กรณีผู้แทนจำหน่ายสลากบำรุงการกุศลคดีจาโก้ (เรื่องเสร็จที่ 570/2542) ซึ่งต่อมาศาลฎีกา 2503/2552 ได้วินิจฉัยตามความเห็นกฤษฎีกาโดยไม่บังคับข้อตกลงอนุญาโตตุลาการได้ โดยผมจะนำคดีนี้มากล่าวต่อไป
โครงการพัฒนาที่ราชพัสดุบริเวณสถานีขนส่งหมอชิต (เรื่องเสร็จที่ 339/2544)
ต่อมาในปี 2550 ได้มีความเห็นของคณะกรรมการกฤษฎีกาหลายเรื่องเกี่ยวกับสัญญาสัมปทานโทรคมนาคมที่มีการแก้ไขโดยมิได้ปฏิบัติตาม พ.ร.บ.ร่วมทุนฯ อันเป็นการดำเนินการที่เกิดขึ้นก่อนกฎหมาย หากมีการแก้ไขภายหลังก็ยังต้องปฏิบัติตาม พ.ร.บ.ร่วมทุนฯ เช่น
(1) กรณีสัญญาอนุญาตให้บริการโทรศัพท์เคลื่อนที่ ระหว่างทีโอทีกับ AIS และทีโอที กับ TAC ทำขึ้นก่อน พ.ร.บ.ร่วมทุนฯ แต่มีการแก้ไขโดยกระบวนการแก้ไขเพิ่มเติมสัญญาอนุญาตหลัง พ.ร.บ.ร่วมทุนฯ ใช้บังคับของ AIS/TAC ไม่ได้ดำเนินการให้ถูกต้องตาม พ.ร.บ.ร่วมทุนฯ แต่กระบวนการแก้ไขเพิ่มเติมสัญญาอันเป็นนิติกรรมทางปกครองสามารถแยกออกจากสัญญาฉบับแก้ไขเพิ่มเติม สัญญาฉบับแก้ไขเพิ่มเติมจึงยังมีผลอยู่ตราบเท่าที่ยังไม่ถูกเพิกถอน หรือสิ้นผลโดยเงื่อนเวลาหรือเหตุอื่น คณะรัฐมนตรีอาจเพิกถอนสัญญาหรือเห็นชอบให้ดำเนินการแก้ไขเพิ่มเติมสัญญา โดยพิจารณาจากความจำเป็นเพื่อประโยชน์ของรัฐ ประโยชน์สาธารณะ และเพื่อความต่อเนื่องของการให้บริการสาธารณะ (เรื่องเสร็จที่ 291/2550 และ292/2550)
(2) กรณีสัญญาอนุญาตให้ดำเนินการให้บริการวิทยุคมนาคมระบบเซลลูลาร์ระหว่าง CAT กับ TMV และ CAT กับ DPC แม้ว่าสัญญาให้ดำเนินการระหว่าง CAT กับ DPC และระหว่าง CAT กับ TMV ที่ทำขึ้นใหม่ มิได้ดำเนินการหรือปฏิบัติตามพระราชบัญญัติว่าด้วยการให้เอกชนเข้าร่วมงาน แต่สัญญาที่ทำขึ้นนั้นยังคงมีผลอยู่ตราบเท่าที่ยังไม่มีการเพิกถอนหรือสิ้นผลโดยเงื่อนเวลาหรือเหตุอื่น หากคณะรัฐมนตรีซึ่งเป็นผู้มีอำนาจตามกฎหมายได้พิจารณาถึงเหตุแห่งการเพิกถอน ผลกระทบและความเหมาะสม โดยคำนึงถึงประโยชน์ของรัฐและประโยชน์สาธารณะแล้ว
และเห็นว่าการดำเนินการไม่ถูกต้องนั้นมีความเสียหายอันสมควรจะต้องเพิกถอนสัญญาที่ทำขึ้น คณะรัฐมนตรีก็ชอบที่จะเพิกถอนสัญญาให้ดำเนินการที่ทำขึ้นนั้น แต่ถ้าคณะรัฐมนตรีพิจารณาแล้วมีเหตุผลความจำเป็นเพื่อประโยชน์ของรัฐหรือเพื่อประโยชน์สาธารณะ คณะรัฐมนตรีก็อาจใช้ดุลพินิจพิจารณาให้มีการดำเนินการตามสัญญาให้ดำเนินการที่มีอยู่ระหว่าง CAT กับ DPC และระหว่าง CAT กับ TMV ได้ตามความเหมาะสม (เรื่องเสร็จที่ 293/2550 และ 294/2550)
(3) กรณีสัญญาปรับปรุงโครงข่ายโทรศัพท์เคลื่อนที่ระบบ 470 MHz ระหว่างทีโอทีกับ Consortium Starcom ที่วินิจฉัยว่า
“สัญญาปรับปรุงโครงข่ายโทรศัพท์เคลื่อนที่ระบบ 470 MHz ได้กระทำภายหลังจากที่พระราชบัญญัติว่าด้วยการให้เอกชนเข้าร่วมงานฯ มีผลใช้บังคับแล้ว การดำเนินโครงการย่อมต้องดำเนินการตามพระราชบัญญัติดังกล่าว ดังนั้นหากสัญญาปรับปรุงโครงข่ายโทรศัพท์เคลื่อนที่ระบบ 470 MHz ดำเนินการไม่ถูกต้องตามพระราชบัญญัติว่าด้วยการให้เอกชนเข้าร่วมงานฯ แล้ว บริษัท ทีโอที ซึ่งเป็นหน่วยงานเจ้าของโครงการก็ต้องดำเนินการให้ถูกต้องตามขั้นตอนที่กฎหมายกำหนดต่อไป”โดยให้คณะกรรมการตามมาตรา 13 เสนอต่อคณะรัฐมนตรีดำเนินการตามมาตรา 21 ตาม พ.ร.บ.ร่วมทุนฯ ต่อไป โดยคำนึงถึงประโยชน์ของรัฐและประโยชน์สาธารณะที่อาจเกิดขึ้นด้วย (เรื่องเสร็จที่ 689/2550)
