บทเฉพาะกาลร่างกฎหมายแร่ การฟอกสัมปทานผูกขาด (ตอนจบ)

โดย...เลิศศักดิ์ คำคงศักดิ์

ความพยายามในการแก้ไขความผิดพลาดของระบบสัมปทานผูกขาดให้ถูกต้อง

ระบบสัมปทานผูกขาดใน “สัญญาว่าด้วยการสำรวจและทำเหมืองแร่ทองคำ แปลงที่สี่ พื้นที่น้ำคิว-ภูขุมทอง” ระหว่างกรมทรัพยากรธรณี กับบริษัท ทุ่งคาฮาเบอร์ และกับบริษัท ทุ่งคำ จัดทำขึ้นเมื่อวันที่ 5 พ.ย. 2534 ทำให้บริษัท ทุ่งคำ สามารถเปิดทำเหมืองแร่ทองคำได้ 6 แปลง พื้นที่ประมาณ 1,500 ไร่ บริเวณภูทับฟ้า-ภูซำป่าบอน ในเขต ต.เขาหลวง อ.วังสะพุง จ.เลย ได้ เป็นผลมาจากมติคณะรัฐมนตรี (ครม.) เมื่อวันที่ 3 ก.พ. 2530 ที่ได้กำหนดนโยบายว่าด้วยการสำรวจและพัฒนาแร่ทองคำ และตามมติ ครม.เมื่อวันที่ 10 ม.ค. 2532 ที่อนุมัติให้กระทรวงอุตสาหกรรมออกอาชญาบัตรผูกขาดสำรวจแร่ อาชญาบัตรพิเศษและประทานบัตรสำหรับการสำรวจและทำเหมืองแร่ทองคำในพื้นที่ จ.เลย หนองคาย และบริเวณใกล้เคียง

แม้แต่ “สัญญาให้สิทธิสำรวจและผลิตแร่โปแตชในจังหวัดอุดรธานี” คลุมพื้นที่ 2,333 ตารางกิโลเมตร หรือประมาณ 1.5 ล้านไร่ ระหว่างกระทรวงอุตสาหกรรมและกรมทรัพยากรธรณีกับบริษัท ไทยอะกริโกโปแตช เมื่อวันที่ 4 ต.ค. 2527 ก็เป็นผลจากมติ ครม.เช่นเดียวกัน

ทั้งสองสัญญาดังกล่าวเป็นสัญญาให้สิทธิสำรวจและทำเหมืองแร่ในพื้นที่ขนาดใหญ่มาก คำถามที่สำคัญ ก็คือ การทำสัญญาบนพื้นที่ขนาดใหญ่ระดับนี้กระทำภายใต้บทบัญญัติใดของพระราชบัญญัติแร่ พ.ศ. 2510 ที่เป็นกฎหมายหลักในการกำหนดหลักเกณฑ์ วิธีการ เงื่อนไขและคุณสมบัติการให้สิทธิสำรวจและทำเหมืองแร่ทุกชนิดและขนาด

ตามความเป็นจริงแล้ว พระราชบัญญัติแร่ พ.ศ. 2510 ได้เปิดโอกาสให้มีการขอ “สัมปทานสำรวจแร่” หรือที่เรียกว่าอาชญาบัตร และ “สัมปทานทำเหมืองแร่” หรือที่เรียกว่าประทานบัตร ในพื้นที่ขนาดใหญ่ได้เช่นกัน ซึ่งปรากฏเนื้อหาอยู่ในมาตรา 6 ทวิ และมาตรา 6 จัตวา แต่มีเนื้อหาสาระสำคัญที่แตกต่างจากสองสัญญาดังกล่าว 2 ประเด็น คือ

ประเด็นแรก “การสำรวจ” และ “ทำเหมือง” มีลักษณะต่างกรรมต่างวาระ หรือมีลักษณะเป็น “ขั้นตอน” อันเป็นสาระสำคัญตามที่กฎหมายกำหนด หมายถึงว่าผู้ประกอบการที่สนใจลงทุนในกิจการเหมืองแร่จะต้องขอและได้สัมปทานสำรวจแร่ก่อน หลังจากที่สำรวจเสร็จและพบว่ามีแร่ในเชิงพาณิชย์ที่พร้อมจะลงทุนก็จะต้องขอและได้สัมปทานทำเหมืองแร่ในลำดับขั้นตอนต่อไป

ไม่ใช่ทำสัญญาในลักษณะให้สิทธิสำรวจและทำเหมืองแร่ในคราวเดียวกันเพื่อจูงใจนักลงทุน หรือทำสัญญาจับจองพื้นที่แหล่งแร่เอาไว้ก่อน ทั้งๆ ที่ยังไม่ได้รับอาชญาบัตรให้สำรวจแร่และประทานบัตรให้ทำเหมืองแร่แต่อย่างใด ซึ่งการทำสัญญาเช่นนี้เป็นการขยายอำนาจในการอนุมัติ/อนุญาตสัมปทานสำรวจแร่และทำเหมืองแร่ของเจ้าหน้าที่รัฐมากเกินไปกว่าขอบเขตที่กฎหมายแร่ได้บัญญัติไว้ โดยใช้อำนาจฝ่ายบริหารผ่านมติ ครม.เพื่อเอารัฐ ประชาชนและระบบราชการ ไปรับประกันความเสียหายไม่ว่ากรณีใดๆ ว่ารัฐจะเอื้อประโยชน์ให้ถึงที่สุดให้ผู้ประกอบการที่ทำสัญญาไว้ได้รับอาชญาบัตรและประทานบัตรอย่างแน่นอน

หากแม้ยังไม่ได้รับสัมปทานที่เป็นอาชญาบัตรสำรวจแร่หรือประทานบัตรทำเหมืองแร่ ไม่ว่าด้วยเหตุผลใดๆ ก็ตาม สัญญาดังกล่าวก็จะคุ้มครองพื้นที่แหล่งแร่นั้นไว้ให้กับผู้ประกอบการที่ทำสัญญาโดยไม่กำหนดวันสิ้นสุดสัญญา

ซึ่งส่งผลให้หลักขั้นตอนอันเป็นสาระสำคัญตามที่กฎหมายกำหนดในกฎหมายแร่ถูกทำลายลงไปจากการกระทำของรัฐ-ราชการที่ต้องการเอื้อประโยชน์ให้ถึงที่สุดเพื่อให้ผู้ประกอบการได้ทำเหมืองแร่ให้จงได้ ซึ่งจะส่งผลต่อมาให้กระบวนการพิจารณาและตรวจสอบการขอประทานบัตรเพื่อให้ได้รับการอนุมัติ/อนุญาตซึ่งมีหลายขั้นตอนหละหลวม ไม่รอบคอบรัดกุมเพียงพอ เพราะสัญญาได้ผูกมัดไว้แล้วว่าผู้ประกอบการจะต้องได้ทำเหมืองแร่ให้จงได้

ประเด็นที่สอง มาตรา 6 ทวิ และมาตรา 6 จัตวา มีข้อจำกัดเกี่ยวกับพื้นที่ที่เป็น “แหล่งต้นน้ำ” หรือ “ป่าน้ำซับซึม” แม้ปรากฏว่ามีแหล่งแร่อุดมสมบูรณ์และมีมูลค่าทางเศรษฐกิจสูงก็ไม่สามารถประกาศให้เป็นเขตแหล่งแร่เพื่อออกประทานบัตรชั่วคราว หรือประทานบัตรได้ จะต้องคำนึงถึงการเป็นพื้นที่สงวนหวงห้ามก่อนเป็นอันดับแรก

แต่สัญญาดังกล่าวกลับด้าน คือ ละเมิดหลักการของมาตรา 6 ทวิ และมาตรา 6 จัตวา ด้วยการนำพื้นที่แหล่งต้นน้ำหรือป่าน้ำซับซึมที่พบว่ามีแร่ทองคำมาให้สัมปทานสำรวจแร่และทำเหมืองแร่แก่ผู้ประกอบการได้

ที่น่าสนใจ ก็คือ สัญญาดังกล่าวไม่ได้กระทำภายใต้บทบัญญัติมาตรา 6 ทวิ และมาตรา 6 จัตวา หรือมาตราอื่นใดของพระราชบัญญัติแร่ พ.ศ. 2510 แต่กระทำภายใต้มติ ครม.ซึ่งมีสถานะเป็นกฎระเบียบและแนวทางปฏิบัติของฝ่ายบริหารเท่านั้น

โดยหลักการแล้ว ไม่สมควรอย่างยิ่งที่มติ ครม.จะขัดต่อพระราชบัญญัติ เพราะมติ ครม.ไม่ใช่พระราชบัญญัติ และไม่สามารถอ้างมติ ครม.เป็นข้อยกเว้นตัวบทกฎหมายในพระราชบัญญัติ ซึ่งมีสถานะหรือศักดิ์สูงกว่าได้ เพราะเป็นกฎหมายที่ใช้บังคับกับประชาชนทั้งประเทศ ไม่ใช่มติ ครม.ที่เป็นกฎระเบียบหรือแนวทางปฏิบัติของฝ่ายบริหารเท่านั้น

ประเทศไทยที่ใช้รัฐธรรมนูญเป็นกฎหมายสูงสุดในการปกครองประเทศ กฎหมายจะต้องถูกตราหรือยึดโยงกับประชาชนโดยรัฐสภา แต่มติ ครม.ไม่ยึดโยงตามกระบวนการออกกฎหมายดังกล่าว

คำถามสำคัญ ก็คือ มติ ครม.ที่ขัดหรือแย้งกับพระราชบัญญัติซึ่งมีศักดิ์สูงกว่า เพราะยึดโยงกับประชาชนภายใต้การออกกฎหมายของฝ่ายนิติบัญญัติ-ระบบรัฐสภา จะส่งผลให้สัญญาดังกล่าวเป็นโมฆะหรือไม่

และด้วยความผิดพลาดเช่นนี้เอง หน่วยงานที่เกี่ยวข้องจำต้องแก้ไขความผิดพลาดให้ถูกต้อง มิเช่นนั้นอาจจะถูกภาคประชาชนฟ้องร้องดำเนินคดีส่งผลเสียหายได้ในอนาคต

แนวทางแก้ไข ก็คือ ต้องทำให้รูปแบบสัญญาหรือระบบสัมปทานผูกขาดตามมาตรา 6 ทวิ และมาตรา 6 จัตวา มีความถูกต้องมากยิ่งขึ้นเพื่อป้องกันการฟ้องคดีจากภาคประชาชน ด้วยการเขียนบทเฉพาะกาลของ “ร่างพระราชบัญญัติแร่ พ.ศ. ...” ฉบับ ครม.ชุดที่มี พล.อ.ประยุทธ์ จันทร์โอชา เป็นนายกรัฐมนตรี เอาไว้ในวรรคสองของมาตรา 188 ดังนี้

“มาตรา 188 บรรดาอาชญาบัตร ประทานบัตร หรือใบอนุญาตที่ได้ออกให้ตามพระราชบัญญัติแร่ พ.ศ. 2510 ก่อนวันที่พระราชบัญญัตินี้ใช้บังคับให้ยังคงใช้ได้จนกว่าจะสิ้นอายุหรือถูกเพิกถอน

บรรดาข้อผูกพันตามสัญญาต่างๆ ซึ่งมีอยู่กับรัฐบาลไทยโดยกระทรวงอุตสาหกรรมและกรมอุตสาหกรรมพื้นฐานและการเหมืองแร่ก่อนวันที่พระราชบัญญัตินี้ใช้บังคับ ให้มีผลใช้บังคับต่อไป ตามข้อผูกพันแห่งสัญญานั้นๆ ทั้งนี้จนกว่าผลการใช้บังคับตามสัญญาจะสิ้นสุดลง [1]*”

เพียงเท่านี้ก็สามารถฟอกหลักการที่ผิดของระบบสัมปทานผูกขาดในพระราชบัญญัติแร่ พ.ศ. 2510 ให้เป็นถูกขึ้นมาได้

และร่างกฎหมายแร่ฉบับนี้ได้ผ่านการพิจารณาในชั้น “กรรมาธิการวิสามัญพิจารณาร่างพระราชบัญญัติแร่ พ.ศ. ...” ของสภานิติบัญญัติแห่งชาติ (สนช.) เสร็จเรียบร้อยแล้วเมื่อวันที่ 28 ต.ค. 2559 ที่ผ่านมา กำลังอยู่ในช่วงจัดทำเอกสารเพื่อเตรียมนำเข้าพิจารณาในวาระสองและสามของ สนช.ภายในต้นเดือน ธ.ค. 2559 นี้ เพื่อที่จะตราเป็นกฎหมายใช้บังคับแทนพระราชบัญญัติแร่ พ.ศ. 2510 ที่ถูกใช้บังคับมาอย่างยาวนานครบกึ่งศตวรรษ ภายในต้นปีหน้า