ข้อคิดทางกฎหมายจาก The Panama Papers

โดย...ดร.สุมาพร (ศรีสุนทร) มานะสันต์ สำนักงานกฏหมาย สำนักงานเศรษฐกิจการคลัง

เมื่อต้นเดือน เม.ย.ที่ผ่านมา ข่าวหนึ่งที่สะเทือนวงการภาษีอากรระหว่างประเทศคงหนีไม่พ้นการเปิดเผยข้อมูลของ ICIJ (International Consortium of Investigative Journalists) เกี่ยวกับการจัดการด้านภาษีอากรในลักษณะ Offshore Tax Haven ของผู้มีอำนาจทางการเมือง ผู้มีชื่อเสียง และเครือญาติของบุคคลดังกล่าวกว่าหมื่นรายชื่อทั่วโลกที่ใช้บริการของบริษัทกฎหมาย Mossack Fonseca ทั้งนี้ สำหรับผู้เขียน กรณี Panama Papers ก่อให้เกิดข้อคิดในหลายๆ มุมมองของกฎหมายภาษีอากรระหว่างประเทศ ดังนี้

ทำไมต้อง Panama

เพราะ Panama เป็น Offshore Tax Haven ชั้นเยี่ยม ซึ่ง Offshore Tax Haven เป็นประเด็นเรื่องการหลีกเลี่ยงภาษีอากรระหว่างประเทศที่มีมานาน โดย OECD ได้ระบุถึงประเทศหรือดินแดนที่จะมีสภาพ
เป็น Tax Haven ไว้ 4 ประการหลักๆ คือ ไม่มีการเก็บภาษีเงินได้หรือเก็บภาษีเงินได้ในระดับต่างๆ ขาดการแลกเปลี่ยนข้อมูลภาษีอย่างมีประสิทธิภาพ ขาดความโปร่งใส (lack of documentary base) และขาดการดำเนินการจากภาครัฐอย่างจริงจัง ซึ่งสำหรับ Panama แล้วมีสภาพเป็นไปตามทุกข้อที่ได้กล่าวมาข้างต้น

ประการแรก เป็นประเทศที่ไม่เก็บภาษีจากเงินได้ที่เกิดขึ้นนอกประเทศและโอนกลับเข้ามาใน Panama ดังนั้นการจัดโครงสร้างธุรกิจให้มีความเชื่อมโยงกับช่องทางเงินได้ในการโอนเงินเข้าประเทศ หรือการถือครองสินทรัพย์นอกประเทศ (Holding Asset Outside)และโอนเงินได้กลับเข้ามาใน Panama จึงเป็นที่นิยมในการวางแผนภาษี เพื่อใช้ Panama เป็นฐานในการหลบเลี่ยง โดยในบางกรณีนักลงทุนอาจไม่ได้มีการจัดตั้งบริษัทหรือการลงทุนใดๆ ใน Panama เลยแต่อาจมีการใช้บริษัทสัญชาติ Panama เป็นฐานในการโยกย้ายเงินเพื่อลดภาระทางภาษีซึ่งเป็นการจัดการในเชิงโครงสร้างขององค์กรธุรกิจอย่างหนึ่ง

ลดต้นทุนในการประกอบการให้ต่ำมากที่สุด

ประการที่สอง กฎหมายในเรื่องการเปิดเผยข้อมูล (law of privacy and disclosure) ของ Panama ยังมีความเข้มงวดสูง และสงวนการเปิดเผยข้อมูลทางการเงินไว้เฉพาะบางกรณีเท่านั้น เช่น กำหนด
ให้สถาบันการเงินเปิดเผยข้อมูลได้เฉพาะกรณีที่เป็นคดีอาชญากรรมร้ายแรง เช่น กรณีการค้ายาเสพติด เป็นต้น ยิ่งไปกว่านั้น Panama เองเป็นประเทศที่ไม่มีอนุสัญญาภาษีซ้อนกับประเทศอื่นๆ ดังนั้นในกรณีที่มีข้อพิพาทในเรื่องภาษีอากร หรือมีข้อสงสัยจากกรมสรรพากรของประเทศอื่นๆ ว่าประชาชนของตนซุกซ่อนเงินได้ไว้ใน Panama หรือไม่ ย่อม ไม่สามารถใช้ช่องทางการขอข้อมูลเงินได้ของผู้เสียภาษีผ่านช่องทางของอนุสัญญาภาษีซ้อนได้

ประการสุดท้าย Panama ไม่มีกฎระเบียบที่ควบคุมการนำเงินเข้าและออกที่เข้มงวด และบริษัทสัญชาติ Panama ไม่จำเป็นต้องได้รับอนุญาตจากหน่วยงานของรัฐในการส่งเงินออกหรือนำเงินทุนกลับ
เข้าประเทศ (Capital Repatriation) ดังนั้นบริษัทสัญชาติ Panamaจึงสามารถเคลื่อนย้ายเงินทุนได้อย่างอิสระในต้นทุนที่ต่ำ ซึ่งในทางปฏิบัติมักมีการตั้งบริษัทแม่ใน Panama และอาจมีการตั้ง Shell Corporation ในรูปแบบ Holding Company ในที่ต่างๆ นอก Panama และมีการเคลื่อนย้ายหรือโอนเงินระหว่างกันในรูปแบบปลอดภาษี โดยในทางปฏิบัติ บางกรณีนักลงทุนเองอาจไม่ทราบด้วยซ้ำว่าบริษัทที่เราเข้าไปลงทุนหรือทำธุรกรรมด้วยนั้นมีความเชื่อมโยงกับบริษัทสัญชาติ Panama

การมีรายชื่ออยู่ใน Panama Papers ผิดกฎหมายหรือไม่? เป็นการทำ Tax Avoidance หรือ Tax Evasion

คำสองคำนี้ถูกหยิบยกขึ้นมาพูดในหลายบริบท นับจากการข่าวเรื่อง Panama Papers ได้ถูกเปิดเผย ในทางกฎหมาย Tax Avoidance และ Tax Evasion มีผลทางกฎหมายต่างกันอย่างสิ้นเชิง ซึ่งสำหรับ Tax Avoidance (บางตำราอาจเรียก Tax Minimization) คือ การกระทำใดๆ เพื่อลดภาระในการเสียภาษีของผู้เสียภาษี โดยในขั้นตอนของ Tax Avoidance นั้น มักใช้ช่องว่างของกฎหมายที่มีอยู่เพื่อหลบหลีกหรือหลีกเลี่ยงภาระภาษี ซึ่งคำว่าช่องว่างของกฎหมายในที่นี้ให้ตีความรวมถึงบทบัญญัติของกฎหมายที่คลุมเครือหรือไม่ชัดเจนด้วย

Tax Avoidance เองนั้น จึงมีมิติที่แตกต่างกันในแต่ละประเทศในบางประเทศการกระทำบางอย่างอาจยอมรับได้ และไม่มีกฎหมายป้องกันการหลีกเลี่ยงภาษีไว้ชัดเจน แต่ในบางประเทศเช่นสหรัฐได้มีกฎหมายป้องกันการกระทำที่เลี่ยงภาษีที่บัญญัติไว้ชัดเจน หรือ Anti-Tax Avoidance Rule ซึ่ง Anti-Tax Avoidance Rule นี้จะเป็นเครื่องมือของภาครัฐในการเข้าไปประเมินธุรกรรมและค่าตอบแทนในธุรกรรมต่างๆ ว่าเป็นไปตามราคาตลาดหรือไม่ ซึ่งส่วนใหญ่มักถูกนำมาปรับใช้ในกรณีการประเมินการกำหนดราคาโอนระหว่างธุรกิจในเครือเดียวกันของบริษัทข้ามชาติ (หรือการป้องกันการทำ Transfer Pricing)

ในทางกลับกัน Tax Evasion หรือ Tax Dogging คือ การใช้วิธีการที่ผิดกฎหมายเพื่อวัตถุประสงค์ในการหนีภาษี ซึ่งการกระทำตาม Tax Evasion นั้นผู้เสียภาษีจะจัดการให้ตนเองจ่ายภาษีในอัตราที่ต่ำหรืออาจไม่เสียเลย โดยตามทฤษฎีการกระทำ Tax Evasion ถือเป็นอาชญากรรมอย่างหนึ่ง เนื่องจากเป็นการฝ่าฝืนบทบัญญัติของกฎหมาย

(อ่านตอนจบในวันศุกร์ที่ 13 พ.ค. 2559)