ตอบทรู คอร์ปอเรชั่น เรื่องสัญญา 3G ระหว่าง ทรู กับ กสทฯ

ตามที่ ทรู คอร์ปอเรชั่น ได้นำเสนอ “ข้อเท็จจริง”

โดย...สมเกียรติ ตั้งกิจวานิชย์

ตามที่ ทรู คอร์ปอเรชั่น ได้นำเสนอ “ข้อเท็จจริง” ในมุมของตน และกล่าวหาว่าบทความของผู้เขียนได้พาดพิงถึงทรูอย่าง “คลาดเคลื่อนข้อเท็จจริง” และมีการ “คาดเดา”หลายเรื่องโดยไม่ถูกต้องนั้น ผู้เขียนยินดีอย่างยิ่งที่จะได้เสนอ “ข้อเท็จจริง” ในมุมของผู้เขียนในฐานะนักวิชาการ ซึ่งไม่มีส่วนได้เสีย แต่ได้ติดตามเรื่องดังกล่าวอย่างใกล้ชิด ทั้งนี้เพื่อให้สาธารณชนได้พิจารณาอย่างรอบด้านว่า “ข้อเท็จจริง” ในเรื่องนี้เป็นอย่างไรกันแน่

ก่อนอื่นผู้เขียนขอทบทวนสัญญา 3G ระหว่าง ทรู กับ กสทฯ โดยสังเขป สาระสำคัญส่วนใหญ่ของการทำสัญญาดังกล่าวอยู่ในสัญญา 2 ฉบับหลักคือ “สัญญาเช่า” และ “สัญญาขายส่ง” ในส่วนของสัญญาเช่านั้น กสทฯ จะ “เช่า” อุปกรณ์โทรคมนาคมจาก ทรู มาติดตั้งบนเสาที่ กสทฯ จะสร้างขึ้น ซึ่งเป็นการเช่าทรัพย์สินกันตามปกติ อย่างไรก็ตาม สัญญาดังกล่าวมีข้อกำหนดที่เกินจากสัญญาเช่าทั่วไป โดยกำหนดว่า “กสทฯ จะนำคลื่นความถี่ในย่าน 800 MHz จำนวน 15x2 MHz มาใช้กับเครื่องและอุปกรณ์ของบริษัทเท่านั้น” (ข้อ 2.12) ส่วนสัญญา “ขายส่ง” นั้น กสทฯ จะนำเอาโครงข่ายทั้งหมด รวมทั้งอุปกรณ์ที่เช่าจากทรูมา “ขายส่ง” กลับให้ทรู โดยทรูมีสิทธิใช้โครงข่ายดังกล่าว 80% ซึ่งทำให้สัญญาขายส่งนี้มีผลบังคับผู้ขายเกินกว่าสัญญาขายส่งทั่วไปและกีดกันผู้ซื้อรายอื่น

ประเด็นที่ทรูโต้แย้งผู้เขียนมี 3 ข้อ คือ 1.การทำสัญญา 3G ระหว่าง ทรู กับ กสทฯ จะทำให้มีผู้ให้บริการ 3G รายเดียว นอกจากทีโอที คือ ทรู หรือไม่? 2.การทำสัญญาดังกล่าวจะทำให้รัฐเสียค่าประมูลคลื่นความถี่มูลค่า 3.9 หมื่นล้านบาทหรือไม่? และ 3.สัญญาดังกล่าวมีลักษณะเป็นสัญญาสัมปทาน ต้องทำตามกฎหมายร่วมทุนฯ หรือไม่?

ในประเด็นแรกนั้น ผู้เขียนกล่าวไว้ว่า หากปล่อยให้สัญญาดังกล่าวเกิดขึ้น “นอกเหนือจากทีโอทีแล้ว ประเทศไทยจะมีผู้ให้บริการ 3G อีกเพียงรายเดียว คือ ทรู ซึ่งจะให้บริการ 3G ก่อนรายอื่น โดยไม่แน่ชัดว่า เอไอเอส และดีแทค ซึ่งเป็นคู่แข่งรายสำคัญจะสามารถเริ่มให้บริการได้เมื่อใด” ทั้งนี้คำว่า “ผู้ให้บริการ” ดังกล่าวของผู้เขียนหมายถึงผู้ประกอบการที่มีโครงข่าย เพราะการแข่งขันที่แท้จริงจะเกิดขึ้นจากผู้ประกอบการที่มีโครงข่ายหลายรายแข่งขันกันอย่างเสมอภาคเท่านั้น ทรู กล่าวว่า ผู้เขียนเข้าใจผิด เพราะในปัจจุบันนอกจากทีโอทีแล้ว ยังมีผู้ให้บริการขายส่ง (ซึ่งมีโครงข่าย) อีกรายหนึ่งคือ กสทฯ ส่วนผู้ให้บริการขายต่อ (ซึ่งไม่มีโครงข่าย) ก็มีอยู่แล้วหลายราย ทั้งนี้ กสทฯ และทีโอทีต้องปฏิบัติต่อผู้ขายต่อทุกราย รวมทั้งดีแทคและเอไอเอสอย่างเสมอภาคกัน

จะเห็นว่าผู้เขียนและทรูเห็นตรงกันว่า หากนับเฉพาะผู้ประกอบการ 3G ที่มีโครงข่ายนั้น ในปัจจุบันนอกจากทีโอทีแล้ว ก็เหลืออีกเพียงรายเดียว ซึ่งทรูระบุว่าคือ กสทฯ แต่ผู้เขียนมองว่าคือทรูนั่นเอง เพราะทรูได้สิทธิในการใช้โครงข่ายของ กสทฯ ไปถึง 80% จึงมีสภาพเสมือนเป็นผู้ประกอบการที่มีโครงข่ายแทน กสทฯ (แม้จะใช้กลเม็ดทางกฎหมายขอใบอนุญาตแบบไม่มีโครงข่ายก็ตาม) ในสภาพเช่นนี้ กสทฯ ย่อมไม่สามารถปฏิบัติต่อรายอื่นได้อย่างเสมอภาคกับทรูได้ เพราะเหลือความจุอีกเพียง 20% เท่านั้น นอกจากทีโอทีแล้ว ตลาดจึงเหลือผู้ให้บริการ 3G ที่มีโครงข่ายเพียงรายเดียวคือ ทรู

นอกจากนั้น กสทฯ ยังให้ทรูเริ่มให้บริการก่อนรายอื่น และไม่อนุญาตให้ดีแทคให้บริการ 3G บนคลื่นที่ดีแทคใช้บริการ 2G อยู่ การกระทำดังกล่าวทั้งหมดทำให้ทรูได้เปรียบในการแข่งขันเป็นอย่างมาก เพราะหากคู่แข่งต้องการได้คลื่นความถี่เพียงพอที่จะแข่งขันกับทรู ก็จะต้องรอการจัดสรรคลื่นจาก กสทช. จึงไม่น่าแปลกใจที่รายงานของที่ปรึกษาการเงินของ กสทฯ คือบริษัท BNC และ Value Partners เองก็ได้วิเคราะห์ว่า ทรูจะมีส่วนแบ่งตลาด 3G เพิ่มขึ้นถึง 5% จากการได้ทำการตลาดก่อนรายอื่น

ในประเด็นที่สอง ทรูโต้แย้งว่าการทำสัญญาดังกล่าวจะไม่ทำให้รัฐเสียค่าประมูลคลื่นความถี่ 3.9 หมื่นล้านบาท โดยอ้างว่าคลื่นความถี่ของ กสทฯ เป็นคลื่นความถี่เดิม และ กสทฯ ไม่ได้นำคลื่นความถี่มาให้ทรูใช้ เพียงแต่ขายต่อบริการให้ทรู ผู้เขียนแปลกใจที่ทรูกล่าวอ้างดังกล่าว เพราะสัญญาเช่าข้อ 2.12 ที่ยกมาข้างต้น ระบุอย่างชัดเจนว่า กสทฯ ต้องนำคลื่นความถี่ของตนมาใช้กับเครื่องและอุปกรณ์ของทรูเท่านั้น และสัญญาขายส่งก็ทำให้ทรูได้ใช้คลื่นนั้นถึง 80% ทั้งนี้ กสทฯ ไม่ได้คิดมูลค่าของคลื่นความถี่ดังกล่าวแต่อย่างใด เมื่อทรูได้คลื่นความถี่มาฟรี หากผู้ประกอบการรายอื่นต้องเสียค่าใช้จ่ายในการประมูลคลื่นความถี่ ก็ย่อมไม่สามารถแข่งขันกับทรูได้ จึงเป็นเหตุให้ กสทช.ไม่สามารถกำหนดมูลค่าคลื่นความถี่ตั้งต้นไว้ที่ 1.3 หมื่นล้านบาทตามที่เคยกำหนดไว้ หากต้องการรักษาการแข่งขันที่เสมอภาค ซึ่งจะเป็นเหตุให้รัฐเสียรายได้จากการประมูลคลื่นความถี่ไปในที่สุด

ทรูยังเข้าใจผิดด้วยว่า รายได้จากการประมูลคลื่น 3G ไม่ได้เป็นรายได้เข้ารัฐ ทั้งที่กฎหมายองค์กรจัดสรรคลื่นฯ ซึ่งผู้เขียนมีส่วนในการยกร่าง กำหนดไว้ในมาตรา 45 ว่า “เงินที่ได้จากการประมูล เมื่อหักค่าใช้จ่ายแล้วให้ส่งเข้าเป็นรายได้แผ่นดิน”

ในประเด็นที่สาม ที่ว่าสัญญาดังกล่าวเป็นสัมปทานที่ต้องทำตามกฎหมายร่วมทุนฯ หรือไม่นั้น กฎหมายร่วมทุนฯ กำหนดไว้ว่า การลงทุนใน “กิจการของรัฐ” ที่มีการร่วมการงานกับเอกชน ซึ่งมีมูลค่าเกินกว่า 1,000 ล้านบาทนั้น ต้องดำเนินการตามกฎหมายร่วมทุนฯไม่น่าจะมีข้อสงสัยว่าสัญญาดังกล่าวมีการ “ร่วมการงานกับเอกชน” อย่างชัดเจน เพราะการร่วมการงานหมายความรวมถึง “ร่วมลงทุนกับเอกชนไม่ว่าโดยวิธีใด หรือมอบให้เอกชนลงทุนแต่ฝ่ายเดียว โดยวิธีการอนุญาต หรือให้สัมปทาน หรือให้สิทธิไม่ว่าในลักษณะใด” และมีความชัดเจนว่าโครงการดังกล่าวมีมูลค่าเกินกว่า 1,000 ล้านบาท เพราะ กสทฯ ก็ให้ข้อมูลว่าตนจะได้ผลตอบแทนถึง 1.4 หมื่นล้านบาท ประเด็นที่เหลืออยู่จึงมีเพียงว่า โครงการนี้เป็น “กิจการของรัฐ” ตามกฎหมายหรือไม่เท่านั้น

มาตรา 5 ของกฎหมายร่วมทุนฯ บัญญัติไว้ว่า “กิจการของรัฐ” หมายความว่า “กิจการที่ส่วนราชการ รัฐวิสาหกิจ หน่วยงานอื่นของรัฐ หรือราชการส่วนท้องถิ่นหน่วยใดหน่วยหนึ่งหรือหลายหน่วยรวมกัน ซึ่งมีอำนาจหน้าที่ต้องทำตามกฎหมายหรือกิจการที่จะต้องใช้ทรัพยากรธรรมชาติ หรือทรัพย์สินของส่วนราชการ รัฐวิสาหกิจ หน่วยงานอื่นของรัฐ” เป็นที่ชัดเจนว่า โครงการนี้ได้ใช้คลื่นความถี่ ซึ่งเป็นทรัพยากรธรรมชาติ ดังปรากฏในสัญญาเช่าข้อ 2.12 ข้างต้น

ทรูอ้างว่าสัญญาดังกล่าวได้ผ่านการตรวจสอบของ “นักกฎหมายอาชีพผู้มีประสบการณ์หลายสิบคน แต่ไม่มีใครเห็นว่าสัญญาดังกล่าวมีลักษณะเหมือนสัมปทาน” แต่เมื่อดูรายชื่อที่ทรูอ้างถึงก็พบว่า เกือบทั้งหมดเป็นนักกฎหมายหรือที่ปรึกษาของทรู หรือ กสทฯ หรือธนาคารที่ให้กู้ในโครงการนี้ ซึ่งล้วนมีผลประโยชน์เกี่ยวข้องหรือได้รับค่าตอบแทนจากทรู หรือ กสทฯ ในทางใดทางหนึ่งทั้งสิ้น ยกเว้นสำนักงานอัยการสูงสุด ที่ผ่านมา กสทฯ และทรูก็อ้างมาตลอดว่า สำนักงานอัยการสูงสุดให้ความเห็นชอบสัญญานี้แล้ว

ปัญหาก็คือ เราไม่เคยได้ทราบเลยว่าสำนักงานอัยการสูงสุดวินิจฉัยด้วยเหตุผลอย่างไร จึงสรุปว่าสัญญาดังกล่าวไม่ต้องทำตามกฎหมายร่วมทุนฯ ทั้งที่เห็นได้อย่างชัดเจนว่า มีการใช้ทรัพยากรธรรมชาติคือคลื่นความถี่ในส่วนของสัญญา “เช่า” ผู้ที่อ้างว่าสัญญาดังกล่าวไม่ต้องทำตามกฎหมายร่วมทุนฯ มักหลีกเลี่ยงที่จะกล่าวถึงส่วนของสัญญา “เช่า” แต่อ้างเฉพาะส่วนของสัญญา “ขายส่ง” ว่าเป็นการให้บริการที่ต้องขออนุญาตจาก กทช. จึงไม่เป็นสัญญาสัมปทาน

จริงหรือไม่ที่อธิบดีอัยการฝ่ายปรึกษา ซึ่งรับผิดชอบสัญญานี้ยังไม่ได้ให้ความเห็น และยังไม่ได้ตรวจสัญญา เนื่องจากมีข้อสงสัยบางประการ แต่สำนักงานอัยการสูงสุดก็ได้ทำความเห็นกลับไปยัง กสทฯ ให้เดินหน้าโครงการต่อไป เลย? นอกจากนี้ในการสัมมนาที่คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ อัยการที่ร่วมอภิปรายกับผู้เขียนก็กล่าวในทำนองที่ว่า การทำสัญญาดังกล่าวมีการหลีกเลี่ยงกฎหมาย เพราะทำตรงไปตรงมาไม่ได้ เพียงแต่ท่านเห็นว่าการหลีกเลี่ยงกฎหมายไม่ใช่การฝ่าฝืนกฎหมาย

จึงเกิดคำถามว่า ในการตรวจสัญญาดังกล่าว สำนักงานอัยการสูงสุดได้ใช้ความรอบคอบเพื่อรักษาประโยชน์ของรัฐ (และประโยชน์สาธารณะ) และได้รายงานถึงข้อเสียเปรียบหรือความเสียหายที่อาจเกิดขึ้นแก่รัฐ ตามหน้าที่ตามมาตรา 23 ของกฎหมายองค์กรอัยการฯ หรือไม่? เพราะปรากฏว่าสัญญาดังกล่าวน่าจะทำให้ กสทฯ เสียเปรียบทรูหลายประการ ที่ชัดเจนที่สุดอย่างหนึ่งก็คือ การที่ กสทฯ ให้ทรูใช้คลื่นความถี่โดยไม่คิดมูลค่าดังที่กล่าวมาแล้ว เพื่อสร้างความเชื่อมั่นต่อประชาชน สำนักงานอัยการสูงสุดจึงควรเปิดเผยผลการตรวจสัญญาดังกล่าวในทุกขั้นตอนต่อสาธารณะ

นอกจากนี้ ทรูยังหลีกเลี่ยงที่จะกล่าวถึงข้อสังเกตของสำนักงานการตรวจเงินแผ่นดิน (สตง.) ที่ว่าสัญญาดังกล่าวน่าจะเป็นสัญญาตามกฎหมายร่วมทุนฯ หรือข้อสังเกตของดร.วรเจตน์ ภาคีรัตน์ นักกฎหมายจากมหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ที่มีความเห็นไปในแนวทางเดียวกัน

นอกจากน่าจะขัดกับกฎหมายร่วมทุนฯ แล้ว ยังปรากฏเป็นข่าวด้วยว่า สำนักเลขาธิการ กทช. ได้ทำความเห็นเพื่อเสนอ กทช.ว่า สัญญาดังกล่าวยังอาจขัดกับมาตรา 46 ของกฎหมายองค์กรจัดสรรคลื่นฯ ที่ห้ามผู้ได้รับใบอนุญาตให้ใช้คลื่นความถี่มอบการบริหารจัดการบางส่วนหรือยินยอมให้ผู้อื่นประกอบการแทน (กรุงเทพธุรกิจ 13 พ.ค. 2554)

หรือว่าทรูถนัดที่จะอ้างแต่ความเห็นของนักกฎหมายที่มีผลประโยชน์ได้เสียกับตน ใช้สื่อของตนเสนอข้อมูลด้านเดียวต่อประชาชน และกล่าวหาผู้อื่นโดยไม่ให้โอกาสชี้แจง? เพื่อความเป็นธรรมต่อผู้เขียน และเพื่อพิสูจน์ “ข้อเท็จจริง” ของทั้งสองฝ่าย ผู้เขียนพร้อมที่จะอภิปรายร่วมกับทรูในทุกเวที รวมทั้งรายการสดในทรูวิชั่นส์ด้วย