ผลกระทบต่อธุรกิจของ พ.ร.บ.ร่วมทุนฯ โมฆะหรือไม่ผูกพัน

....กิติพงศ์ อุรพีพัฒนพงศ์

โมฆะ หมายความว่า ไม่มีผลมาตั้งแต่ต้น ไม่มีความผูกพันทางกฎหมายเกิดขึ้น ไม่อาจให้สัตยาบันได้ เพราะการให้สัตยาบันหมายความถึงการรับรองการสละสิทธิที่จะบอกล้างสิ่งที่ดีมีอยู่แล้วโดยสมบูรณ์ แต่โมฆะกรรมเป็นเรื่องที่ไม่มีอะไรเกิดขึ้นมาก่อนเลย จึงไม่มีอะไรจะให้สัตยาบันกันได้ และผู้มีส่วนได้เสียคนหนึ่งก็ยกขึ้นกล่าวอ้างความเสียเปล่าแห่งโมฆะกรรมได้ จึงเสมือนว่าสัญญานั้นเสียเปล่ามาตั้งแต่ต้น กรณีหากเป็นสัญญาทางแพ่ง แต่มิได้ปฏิบัติตาม พ.ร.บ. ร่วมทุนฯ สัญญาดังกล่าวจะเป็นโมฆะกรรมเพราะขัดต่อกฎหมายที่เกี่ยวกับความสงบเรียบร้อยและศีลธรรม (แต่คู่สัญญาต้องรู้ด้วยคือมีวัตถุประสงค์ร่วมกัน) เรื่องนี้ก็ยังไม่เป็นที่ยุติแม้จะเคยมีคำพิพากษาฎีกาคดีจาโก้ ก็อาจจะถือว่าเป็นโมฆะกรรมก็ได้ และหากเป็นโมฆะกรรมก็ต้องดูเรื่องการตัดสินเรื่องนี้ตามหลักลาภมิควรได้ซึ่งยุ่งยากพอสมควร

ไม่ได้มีกฎหมายบัญญัติเกี่ยวกับผลทางกฎหมายไว้ แต่จากแนวศาลปกครองและคำพิพากษาคณะกรรมการกฤษฎีกา ผมเห็นว่าการไม่มีผลผูกพันนั้นน่าจะหมายความถึงการใดที่ทำไปก่อนหน้านี้ก็ใช้ได้ โดยไม่มีผลกระทบต่อความสมบูรณ์ของสัญญา ตราบเท่าที่คู่สัญญายังคงปฏิบัติตามสัญญากันโดยสุจริตอยู่ กล่าวคือ มีสัญญาเกิดขึ้นแล้ว แต่ทั้งนี้หากไม่มีกฎหมายระบุให้สิทธิคู่สัญญาที่จะกล่าวอ้างความไม่ผูกพันนั้นแล้ว ก็จะต้องให้ศาลเป็นผู้ตัดสินชี้ขาดความไม่ผูกพันของสัญญา อันจะเป็นผลให้สัญญาไม่ผูกพันคู่สัญญาทั้งสองฝ่ายให้ต้องปฏิบัติตามอีกต่อไป ต่างจากสัญญาที่เป็นโมฆะอันเสียเปล่ามาตั้งแต่ต้น เสมือนไม่มีสัญญาเกิดขึ้นเลย หากจะเรียกคืนทรัพย์ที่ได้ให้ต่อกันไปต้องอาศัยหลักลาภมิควรได้ ส่วนสัญญาที่ไม่ผูกพันคู่สัญญานั้น คู่สัญญาไม่อาจเรียกร้องสิ่งใดต่อกันโดยอาศัยสัญญานั้นได้อีกต่อไป รวมถึงการที่ได้ปฏิบัติตามสัญญาไปแล้วโดยสุจริตต่อกันก็ไม่อาจเป็นฐานแห่งการเรียกคืนทรัพย์สิน หรือประโยชน์ที่โอนให้กันไปแล้วโดยสมบูรณ์ได้ เพราะสัญญาที่ไม่ผูกพันนี้มิใช่สัญญาที่เป็นโมฆะ แต่สามารถจะดำเนินการแก้ไขให้ถูกต้องเสียตามแนวของสำนักงานคณะกรรมการกฤษฎีและศาลปกครอง

อย่างไรก็ดี โดยมีกฎหมายและคดีตัวอย่างในเรื่องการกระทำที่ไม่ถูกต้องตามขั้นตอนรูปแบบที่กฎหมายกำหนด ซึ่งได้กระทำไปแล้วก่อนที่จะทราบถึงความไม่ถูกต้องนั้น การกระทำเหล่านั้นย่อมไม่ได้รับผลกระทบแต่อย่างใด หรือในกรณีของสัญญาทางปกครองที่ถูกเพิกถอน เนื่องจากไม่ปฏิบัติตามรูปแบบขั้นตอนที่กฎหมายกำหนด การเพิกถอนสัญญาทางปกครองนั้นก็ไม่มีผลย้อนหลังไปกระทบถึงการที่ได้กระทำไปแล้วเช่นกัน และการใช้อำนาจของคณะรัฐมนตรีต้องคำนึงถึงต่อประโยชน์ของรัฐและประโยชน์สาธารณะว่าควรยกเลิกหรือแก้ไขให้ถูกต้อง โดยสามารถเห็นหลักการนี้ได้จากบทบัญญัติของกฎหมายในเรื่องต่างๆ รวมถึงความเห็นของคณะกรรมการกฤษฎีกา ดังตัวอย่าง เช่น

(1) มาตรา 19 แห่งพระราชบัญญัติวิธีปฏิบัติราชการทางปกครอง พ.ศ. 2539

(2) มาตรา 84 แห่งพระราชบัญญัติบริษัทมหาชนจำกัด พ.ศ. 2535

(3) ความเห็นของสำนักงานคณะกรรมการกฤษฎีกา เรื่องเสร็จที่ 208/2549 เรื่องการดำเนินการตามคำพิพากษาศาลปกครองสูงสุดที่เพิกถอนพระราชกฤษฎีกาเกี่ยวกับการแปลงสภาพ กฟผ. เป็นบริษัท กฟผ. จำกัด (มหาชน)