ทรูฯดีแทคกับพรบ.การประกอบธุรกิจของคนต่างด้าว

มีข่าวในวงการธุรกิจข่าวหนึ่งที่น่าสนใจมาก คือข่าวที่บริษัท ทรู คอร์ปอเรชั่น ฟ้องร้องกล่าวหาคู่แข่งคือ บริษัท โทเทิ่ล แอ็คเซ็ส คอมมูนิเคชั่น หรือ ดีแทค

โดย..สมชาย สกุลสุรรัตน์

ว่าเป็นบริษัทต่างด้าวเข้ามาประกอบธุรกิจต้องห้าม คือ การสื่อสาร

เรื่องนี้ไม่ใช่เรื่องใหม่ เพราะเคยมีการกล่าวหากันทางสื่อว่าบริษัทค้าปลีกยักษ์ใหญ่ในประเทศของเราหลายบริษัท ก็เข้ามาประกอบธุรกิจที่ได้รับการคุ้มครองการลงทุนของคนไทยจากการแข่งขันของต่างชาติเหมือนกัน

เท่าที่ผ่านมาข่าวที่ว่านั้นเป็นข่าวอยู่พักหนึ่งแล้วก็เลิกรากันไป เพราะคนกล่าวหากับคนถูกกล่าวหาเป็นมวยคนละรุ่น แต่ครั้งนี้เป็นการต่อสู้ระหว่างคู่มวยน้ำหนักใกล้เคียงกัน ผมจึงหวังว่าเขาคงจะต่อสู้กันจริงๆ จังๆ จนรู้ผลแพ้ชนะ ไม่กลายเป็นมวยล้มต้มคนดู เพราะเผอิญข้างที่เป็นผู้กล่าวหาในฐานะบริษัทไทย ก็มีผลประโยชน์ในต่างประเทศมากพอควร คงต้องระวังผลประโยชน์ด้านอื่นๆ ของตนเองและบริษัทพี่น้องในเครือเหมือนกัน

ผมคงไม่พูดเรื่องของความขัดแข้งทางธุรกิจด้านการโทรคมนาคมระหว่างบริษัททั้งสอง แต่จะขอตรงไปประเด็นที่ทรู คอร์ปอเรชั่น กล่าวหาบริษัท ดีแทค ว่าเป็นบริษัทต่างด้าว ไม่มีสิทธิประกอบธุรกิจโทรคมนาคม ในขณะที่บริษัท ดีแทค อ้างว่า เขาเป็นนิติบุคคลสัญชาติไทย จึงมีสิทธิโดยชอบธรรมที่จะดำเนินธุรกิจนั้นต่อไป และนิติกรรมใดๆ ที่ได้ทำไปแล้วก็เป็นนิติกรรมอันชอบด้วยกฎหมาย

ตรงนี้แหละครับที่น่าสนใจ ว่าการที่จะพิสูจน์สัญชาติของนิติบุคคลที่มีเชื้อชาติต่างด้าวว่าเป็นนิติบุคคลสัญชาติไทย หรือต่างด้าวนั้นจะพิจารณากันตรงไหน

ความจริงนิยามคำว่า “คนต่างด้าว” ได้ถูกบัญญัติไว้ในพระราชบัญญัติการประกอบธุรกิจของคนต่างด้าว พ.ศ. 2542 มาตรา 4 แห่งพระราชบัญญัตินี้ ได้นิยามความหมายของคนต่างด้าวไว้ดังนี้ “คนต่างด้าว” หมายความว่า

1) บุคคลธรรมดาซึ่งไม่มีสัญชาติไทย

2) นิติบุคคลที่ไม่ได้จดทะเบียนในประเทศไทย

3) นิติบุคคลซึ่งจดทะเบียนในประเทศไทย และมีลักษณะดังต่อไปนี้

1.นิติบุคคล ซึ่งมีหุ้นอันเป็นทุนตั้งแต่กึ่งหนึ่งของนิติบุคคลนั้นถือโดยบุคคลตาม (1) หรือ (2) หรือบุคคลตาม (1) หรือ (2) ลงทุนมีมูลค่าตั้งแต่กึ่งหนึ่งของทุนทั้งหมดในนิติบุคคลนั้น

2.ห้างหุ้นส่วนจำกัด หรือห้างหุ้นส่วนสามัญที่จดทะเบียน ซึ่งหุ้นส่วนผู้จัดการ หรือผู้จัดการเป็นบุคคลตาม (1)

4) นิติบุคคลซึ่งจดทะเบียนในประเทศไทย ซึ่งมีหุ้นอันเป็นทุนตั้งแต่กึ่งหนึ่งของนิติบุคคลนั้น ถือโดยบุคคลตาม (1) (2) หรือ (3) ลงทุนที่มูลค่าตั้งแต่กึ่งหนึ่งของทุนทั้งหมดในนิติบุคคลนั้น

ไม่ต้องเสียเวลาอ่านย้อนไปกลับไปกลับมาเพื่อทำความเข้าใจภาษากฎหมายครับ คำว่า “คนต่างด้าว” ตามคำนิยามในกฎหมายฉบับนี้ ประเภทที่ 1 หมายถึง คนธรรมดาอย่างท่าน อย่างผมที่ไม่ได้ถือสัญชาติไทย ก็ไม่ใช่คนไทย

ประเภทที่ 2 คือ นิติบุคคล หรือบริษัทที่ไม่ได้จดทะเบียนในประเทศไทย ประเภทนี้ก็ง่ายๆ ตรงไปตรงมาคือ ถ้าบริษัทไหนไม่ได้จดทะเบียนในประเทศไทย ย่อมไม่ใช่นิติบุคคลสัญชาติไทย

ส่วนประเภทที่ 3 นี่แหละครับที่เข้าใจยากหน่อยว่า นิติบุคคลที่จะทะเบียนในประเทศไทย ซึ่งว่าไปแล้วควรเป็นนิติบุคคลสัญชาติไทย ทำไมถึงกลายเป็นนิติบุคคลต่างด้าว เหตุผลที่นิติบุคคลประเภทนี้ถือว่าเป็นนิติบุคคลต่างด้าวก็เพราะกฎหมายกำหนดว่า

ถ้านิติบุคคลที่จดทะเบียนในประเทศไทยมี “คนต่างด้าว” คือคนธรรมดาไม่ถือสัญชาติไทย หรือนิติบุคคลที่จดทะเบียนในต่างประเทศถือหุ้นอยู่เกินกว่าครึ่งหนึ่ง หรือมีนิติบุคคลที่จดทะเบียนในประเทศไทยแต่มี “คนต่างด้าว” ทั้งสองประเภทถือหุ้นอยู่เกินกว่ากึ่งหนึ่ง

ในนิติบุคคลที่ว่านี้อีกทอดหนึ่ง ก็ให้ถือว่าเป็นนิติบุคคลต่างด้าว (3 ก) เท่านั้นยังไม่พอ ถ้าเป็นนิติบุคคลประเภทห้างหุ้นส่วนที่จดทะเบียน และมีผู้จัดการเป็นคนต่างด้าว ก็ให้ถือว่าห้างหุ้นส่วนจดทะเบียนนั้นเป็นนิติบุคคลต่างด้าวด้วย (3 ข)

คนต่างด้าวประเภทที่ 4 ได้แก่ นิติบุคคลซึ่งมีนิติบุคคลที่กฎหมายกำหนดให้เป็นคนต่างด้าวทั้ง 3 ประเภทข้างต้น เข้ามาลงทุนเกินกว่ากึ่งหนึ่ง

ผมไม่แน่ใจว่าเขียนมาตั้งนาน ทำให้เข้าใจง่ายขึ้นหรือยากขึ้น สรุปเอาว่า “คนต่างด้าว” หมายถึงคนธรรมดาที่ไม่ถือสัญชาติไทย นิติบุคคลที่จดทะเบียนในต่างประเทศ นิติบุคคลที่ต่างด้าวทั้งสองประเภทถือหุ้นเกินกว่าครึ่งหนึ่ง

ห้างหุ้นส่วนที่จดทะเบียนและมีผู้จัดการเป็นคนต่างด้าว และท้ายสุด คือนิติบุคคลที่ถือหุ้นโดยคนต่างด้าวที่ว่าประเภทใดประเภทหนึ่งถือหุ้นเกินกว่าครึ่งหนึ่ง

ทีนี้ก็มาถึงคำถามว่า ทำไมกฎหมายถึงนิยามคำว่า คนต่างด้าวเอาไว้ เหตุผลที่ต้องนิยามคำว่า “คนต่างด้าว” เอาไว้ ก็เพื่อคุ้มครองการลงทุนของคนไทยจากการแข่งขันของต่างชาติ โดยได้กำหนดประเภทธุรกิจและเงื่อนไปที่อนุญาตให้ชาวต่างชาติเข้ามาลงทุนได้ หรือห้ามมิให้ลงทุน ด้วยเหตุผลพิเศษ เหตุผลด้านความมั่นคง ด้านวัฒนธรรมประเพณี และด้านที่คนไทยยังไม่มีความพร้อมที่จะแข่งขัน

ยกเว้นธุรกิจประเภทที่กำหนดไว้ในบัญชีที่ 1 ซึ่งห้ามเด็ดขาดไม่ให้คนต่างด้าวประกอบกิจการด้วยเหตุผลพิเศษแล้ว ธุรกิจประเภทอื่นที่อยู่ในบัญชีที่ 2 และ 3 อีก 34 ประเภทนั้น คนต่างด้าวสามารถขออนุญาตเป็นรายๆ ไปจากอธิบดีกรมพัฒนาธุรกิจการค้า หรือคณะรัฐมนตรี

ทีนี้ก็มาถึงประเด็นที่สำคัญว่า ทำไมคำนิยาม “คนต่างด้าว” ถึงเป็นสาระสำคัญในการต่อสู้ระหว่างทรูฯ กับดีแทค

ทรูฯ ฟ้องกล่าวหาดีแทค ว่าฝ่าฝืนกฎหมายประกอบการคมนาคม พ.ศ. 2543 ซึ่งใน พ.ร.บ.ฉบับนี้ห้ามมิให้ “คนต่างด้าว” เข้ามาประกอบธุรกิจโทรคมนาคมในประเทศไทย

ส่วนในทางเป็นจริงจะห้ามได้แค่ไหนก็ทราบๆ กันอยู่ เพราะมีการใช้ระบบตัวแทน หรือนอมินี เข้ามาถือหุ้นในนิติบุคคลที่ประกอบธุรกิจด้านนี้ หรือด้านอื่นๆ กันอย่างแพร่หลาย

หรือไม่ก็ใช้เทคนิคทางกฎหมายหลีกเลี่ยงบทบัญญัติแห่งกฎหมายเพื่อไม่ให้เข้าข่ายความเป็น “คนต่างด้าว” รวมถึงการเข้ามาซื้อที่ดินทำนาที่พูดกัน ทั้งที่เป็นกรณีต้องห้ามตามกฎหมายที่ดิน

ทั้งนี้ทั้งนั้น เพราะคำนิยามใน พ.ร.บ.การประกอบธุรกิจของคนต่างด้าวนั้น นิยามไว้ค่อนข้างจะตื้นและง่ายต่อการหลีกเลี่ยงโดยพิจารณาความเป็น “คนต่างด้าว” จากจำนวนหุ้นที่คนต่างด้าวถืออยู่ในนิติบุคคลที่จดทะเบียนในประเทศไทยว่าเกินครึ่งหนึ่งหรือไม่ โดยไม่คำนึงถึงปัจจัยอื่นๆ ที่สามารถควบคุมการดำเนินกิจการของบริษัทให้อยู่ภายใต้อิทธิพลของคนต่างด้าว

ตัวอย่างเช่น คนต่างด้าวที่ถือหุ้นเพียงร้อยละ 40 ของบริษัทสามารถลงมติออกเสียงในการประชุมผู้ถือหุ้นได้ถึงร้อยละ 80 ถ้าตกลงกันว่าให้ผู้ถือหุ้นตัวแทนคนต่างด้าวที่ถือหุ้น 1 หุ้น สามารถออกเสียงได้ 2 เสียง โดยลดสัดส่วนการออกเสียงของคนไทยซึ่งเป็นนอมินีลงเหลือเพียงร้อยละ 20 เพราะฉะนั้นเวลาออกเสียงลงมติอะไรก็ไม่มีปัญหา ตัวแทน “คนต่างด้าว” ย่อมชนะทุกครั้ง

นอกจากนั้น คนต่างด้าวยังสามารถควบคุมกิจการโดยกำหนดอำนาจการบริหารว่า การดำเนินการที่สำคัญๆ เช่น การควบคุมการเงิน การแต่งตั้งผู้บริหารระดับสูง จะต้องได้รับความยินยอมจากผู้บริหารหรือผู้ถือหุ้นตัวแทนคนต่างด้าวก่อน

แค่นี้ก็สามารถควบคุมการดำเนินกิจการของนิติบุคคลสัญชาติไทยตามกฎหมายที่ถือหุ้นโดยตัวแทน หรือนอมินีของคนต่างด้าวได้แล้ว

คำนิยามใน พ.ร.บ.การประกอบธุรกิจของคนต่างด้าวจึงพิจารณาเพียงการถือหุ้น (Ownership) ไม่ครอบคลุมถึงการครอบงำกิจการด้วยวิธีการออกเสียงลงมติ (Voting Right) การบริหารจัดการ (Management) หรือการถือหุ้นไขว้ไปไขว้มาเป็นทอดๆ เพื่อท้ายที่สุดให้บริษัทที่จดทะเบียนในประเทศไทยถูกถือหุ้นโดยนิติบุคคลต่างด้าวที่ตั้งขึ้นใหม่เพื่อถือหุ้นไม่เกินร้อยละ 49

การแก้ไขคำนิยาม “คนต่างด้าว” ใน พ.ร.บ.การประกอบธุรกิจของคนต่างด้าวจึงเป็นเรื่องที่จำเป็น และได้มีความพยายามแก้ไขให้รัดกุมขึ้น แต่ไม่ประสบผลสำเร็จ เพราะเป็นเรื่องที่เกี่ยวพันกับผลประโยชน์ของบริษัทข้ามชาติ และถูกโยงมาพันกับการลงทุนของต่างชาติในประเทศไทยว่า หากมีการแก้ไขในคำนิยามให้รัดกุมขึ้น จะทำให้คนต่างชาติไม่เข้ามาลงทุนในประเทศไทย ความจริงในประเด็นหลังนี้

หากต้องการเปิดธุรกิจทุกประเภทให้คนต่างด้าวเข้ามาลงทุนเพื่อสร้างเศรษฐกิจไทยให้เจริญเติบโตในระบบเศรษฐกิจไร้พรมแดนแล้ว ก็น่าจะยกเลิก พ.ร.บ.ฉบับนี้เสีย แต่ถ้ายังมีความจำเป็นที่จะต้องสงวนธุรกิจบางอย่างไว้สำหรับคนไหนจริงๆ เท่านั้น ก็ไม่มีเหตุผลอะไรที่จะไม่แก้ไขคำนิยามให้เข้มงวดขึ้น เพื่อไม่ให้มีการหลีกเลี่ยงกฎหมายโดยใช้ตัวแทน ซึ่งเป็นการหยามระบบกฎหมายไทยโดยตรงและไม่เป็นธรรมต่อคนไทยและคนต่างด้าวที่สุจริต การแก้ไขคำนิยาม “คนต่างด้าว”

ในความเห็นของผมคือ ควรทำไปพร้อมกับการทบทวนประเภทของธุรกิจที่คุ้มครองให้เหลือน้อยที่สุดเท่าที่จำเป็นจริงต่อความมั่นคงของชาติ ความมั่นคงทางเศรษฐกิจ การปกป้องวัฒนธรรมประเพณีอันดีของชาติ รวมทั้งความพร้อมในการแข่งขันของคนไทยภายในระยะเวลาที่สมควรเท่านั้น เพื่อไม่ให้กฎหมายดังกล่าวเป็นอุปสรรคในการลงทุนของคนต่างชาติในประเทศไทย

แต่ในขณะเดียวกันก็ไม่เปิดโอกาสให้คนต่างด้าวหลีกเลี่ยงกฎหมายเข้ามาประกอบธุรกิจที่ทางการไทยสงวนไว้ด้วยเหตุผลที่ได้กล่าวถึง

ผมหวังว่า กรณีของทรูฯ และดีแทคจะนำไปสู่การต่อสู้เพื่อพิสูจน์ข้อเท็จจริงของการหลีกเลี่ยงกฎหมายโดยใช้ระบบนอมินีเพื่อนำไปสู่การแก้ไขนิยาม “คนต่างด้าว” ต่อไปในอนาคต เพราะเที่ยวนี้ผู้ที่ใช้สิทธิความเป็นคนไทยไม่ใช่โชห่วยจิบจ้อย