กฤษฏีกาตบหน้ายุติธรรม กม.อนุญาโตฯระงับข้อพิพาทดีที่หนึ่ง

ปัญหาการที่หน่วยงานของรัฐหลายแห่งต้องตกเป็นฝ่ายแพ้คดีในชั้นอนุญาโตตุลาการ มิได้มีสาเหตุมาจากบทบัญญัติมาตรา 15 แห่งพ.ร.บ.อนุญาโตตุลาการ พ.ศ. 2545

โดย....ธรรมสถิตย์ ผลแก้ว

มีความพยายามมาหลายรัฐบาล แม้แต่ในแวดวงนักกฎหมายผลักดันให้ปรับเปลี่ยนระบบอนุญาโตตุลาการ เนื่องจากเห็นว่า นับตั้งแต่มีข้อพิพาททางสัญญา โครงการมหาศาลระหว่างรัฐบาลกับเอกชน โดยต้องอาศัยระบบอนุญาโตตุลาการเข้ามาตัดสิน พบว่า ฝ่ายรัฐบาลมักประสบความพ่ายแพ้

และเป็นอีกครั้งเมื่อพรรคประชาธิปัตย์ก้าวขึ้นเป็นรัฐบาล โดยมีนายพีรพันธุ์ สาลีรัฐวิภาค ดำรงตำแหน่งรมว.ยุติธรรม มีความพยายามอย่างยิ่งยวดที่จะผลักดันให้ออกกฎหมายยกเลิกระบบอนุญาโตตุลาการ   โดยยกร่างกฎหมายแก้ไขเพิ่มเติม พ.ร.บ.อนุญาโตตุลาการ พ.ศ. 2545

พีระพันธุ์

ยิ่งถ้าจับความเคลื่อนไหวของพีรพันธุ์ เขาแสดงจุดยืนในหลายวาระ นับตั้งแต่เป็นนักกฎหมายขึ้นสู่รัฐมนตรี ไม่เห็นด้วยกับระบบอนุญาโตฯที่เป็นอยู่  หรือหากย้อนกลับไปกว่านั้น วิษณุ เครืองาม อดีตเลขาธิการ ครม. ก็เคยเสนอทางออกต่อเรื่องที่มีปัญหาข้อพิพาท ระหว่างรัฐกับเอกชน จนไม่อาจไว้วางใจการตั้งอนุญาโตตุลาการ ก็น่าจะให้นำเรื่องดังกล่าวเข้าครม.เพื่อออกมติ ว่าจะเห็นสมควรประการใด ในการแต่งตั้งอนุญาโตตุลาการต่อสู้คดี  

แต่จนแล้วจนรอด การประชุม ครม.เมื่อวันที่ 31 ส.ค. น่าจะเป็น บทอวสานของการผลักดันร่างกฎหมายฉบับนี้มาอย่างยาวนาน(สำหรับรัฐบาลชุดนี้)     เมื่อ สำนักงานคณะกรรมการกฤษฎีกาได้พิจารณาแล้วเห็นว่า ไม่มีความจำเป็นต้องแก้ไขเพิ่มเติม พ.ร.บ.อนุญาโตตุลาการ พ.ศ. 2545  ตามที่กระทรวงยุติธรรม เสนอ

อย่างไรก็ตาม  ก่อนที่กฤษฏีกาฟันธง ไม่ควรแก้ไขกฎหมายฉบับนี้ได้มีการชั่งน้ำหนักข้อดีข้อเสียของการยกเลิกระบบอนุญาโตฯไว้อย่างน่าพิจารณา  โดย ข้อดีของการยกเลิกระบบอนุญาโตตุลาการ 

1) การนำข้อพิพาททางสัญญาระหว่างหน่วยงานของรัฐกับเอกชนเข้าสู่การพิจารณาของศาลโดยตรง ทำให้สามารถรักษาประโยชน์ของรัฐและสาธารณะได้ดีกว่าการใช้วิธีการอนุญาโตตุลาการในการระงับข้อพิพาท เนื่องจากในกรณีที่เป็นสัญญาทางปกครอง ศาลปกครองเป็นผู้เชี่ยวชาญหลักกฎหมายปกครองต่างจากอนุญาโตตุลาการซึ่งมักจะแต่งตั้งจากผู้มีความเชี่ยวชาญด้านกฎหมายเอกชนซึ่งเหมาะสมสำหรับการระงับข้อพิพาทในทางธุรกิจของเอกชน

2) เป็นการป้องกันปัญหาที่อาจเกิดการทุจริตและประพฤติมิชอบของเจ้าหน้าที่ของรัฐหรือความขัดแย้งของประโยชน์ เมื่อเจ้าหน้าที่ของรัฐหรือผู้บริหารของหน่วยงานของเจ้าของโครงการ หรือบุคคลภายนอก แล้วแต่กรณี ได้เข้าไปมีส่วนได้เสียเกี่ยวข้องกับโครงการของรัฐ เช่น เป็นผู้ถือหุ้นของบริษัทผู้รับสัมปทาน หรือเคยได้รับผลประโยชน์ตอบแทนจากบริษัทผู้รับสัมปทาน หรือมีความใกล้ชิดกับบริษัทผู้รับสัมปทาน เป็นต้น และบุคคลเหล่านั้นอาจเป็นผู้มีอำนาจในการตั้งอนุญาโตตุลาการ หรือได้รับการตั้งให้เข้าปฏิบัติหน้าที่อนุญาโตตุลาการเพื่อระงับพิพาทในโครงการดังกล่าว โดยมีการปกปิดข้อเท็จจริงเกี่ยวกับความเป็นกลางในการทำหน้าที่อนุญาโตตุลาการในคดีนั้นไว้

ส่วนข้อเสียหากมีการยกเลิกระบบอนุญาโตตุลาการ

1) ทำให้ข้อพิพาททางสัญญาระหว่างหน่วยงานของรัฐกับเอกชนในสัญญาทุกประเภท ไม่ว่าจะเป็นสัญญาทางปกครองหรือสัญญาทางแพ่งหรือข้อพิพาททางสัญญานั้นจะมีจำนวนทุนทรัพย์ที่พิพาทเพียงเล็กน้อยก็ตาม ก็ต้องเข้าสู่กระบวนการพิจารณาของศาลทั้งสิ้น ซึ่งต้องใช้ระยะเวลายาวนานกว่าการใช้วิธีการอนุญาโตตุลาการในการระงับข้อพิพาท

2) ทำให้ผู้ลงทุนจากต่างประเทศขาดความเชื่อมั่นในระบบกฎหมายภายใน วิธีการระงับข้อพิพาท และกระบวนการยุติธรรมของประเทศไทย ซึ่งเป็นปัจจัยสำคัญประการหนึ่งที่ผู้ลงทุนจากต่างประเทศใช้เป็นข้อมูลในการตัดสินใจเข้ามาลงทุนในประเทศต่าง ๆ และอาจทำให้ผู้ลงทุนจากต่างประเทศที่เข้ามาลงทุนในประเทศไทยเลือกใช้วิธีการระงับข้อพิพาทตามความตกลงระหว่างประเทศ ซึ่งจะทำให้ประเทศไทยเสียเปรียบในการต่อสู้คดีมากขึ้น

3) เป็นการกระทบต่อเจตนารมณ์ในการตราพ.ร.บ.อนุญาโตตุลาการ พ.ศ. 2545 ซึ่งมีเหตุผลในการประกาศใช้พ.ร.บ.นี้ เพื่อพัฒนาระบบอนุญาโตตุลาการในประเทศไทยให้ทัดเทียมกับนานาอารยประเทศ และส่งเสริมให้มีการใช้กระบวนการทางอนุญาโตตุลาการในการระงับข้อพิพาททางแพ่งและพาณิชย์ระหว่างประเทศให้แพร่หลายยิ่งขึ้น อันจะเป็นการลดปริมาณคดีที่จะขึ้นมาสู่ศาลอีกทางหนึ่ง

4) อาจส่งผลกระทบต่อการเจรจาความตกลงเพื่อการส่งเสริมและคุ้มครองการลงทุนหรือความตกลงการค้าเสรี โดยรัฐคู่เจรจาอาจไม่ประสงค์จะเจรจากับประเทศไทย หากไม่ยอมรับกระบวนการอนุญาโตตุลาการ เพราะเป็นการขัดกับหลักที่เป็นมาตรฐานสากลและเป็นหัวใจสำคัญของความตกลงที่เกี่ยวกับการคุ้มครองการลงทุน

ไม่เพียงเท่านั้น  กฤษฏีกาได้วิเคราะห์ถึงความพ่ายแพ้ของรัฐ ในครั้งที่ตั้งอนุญาโตตุลาการว่าแท้ที่จริงเป็นเพราะเหตุใดกันแน่    โดยระบุว่า     ปัญหาการที่หน่วยงานของรัฐหลายแห่งต้องตกเป็นฝ่ายแพ้คดีในชั้นอนุญาโตตุลาการ มิได้มีสาเหตุมาจากบทบัญญัติมาตรา 15 แห่งพ.ร.บ.อนุญาโตตุลาการ พ.ศ. 2545 ที่บัญญัติให้คู่สัญญาอาจตกลงให้ใช้วิธีการอนุญาโตตุลาการในการระงับข้อพิพาทได้ แต่ปัญหาดังกล่าวน่าจะมีสาเหตุมาจากขั้นตอนต่าง ๆ

กล่าวคือ  เกิดจากปัญหาการจัดทำสัญญาปัญหาการบริหารสัญญา และปัญหาการตั้งอนุญาโตตุลาการ ไม่ได้เกิดจากระบบอนุญาโตตุลาการซึ่งมีประสิทธิภาพและเหมาะสมกว่าการดำเนินคดีในศาล ซึ่งปัญหาดังกล่าวสามารถแก้ไขได้โดยทางการบริหารงานของหน่วยงานต่าง ๆ นั้น จึงไม่มีความจำเป็นต้องแก้ไขเพิ่มเติมบทบัญญัติแห่งพระราชบัญญัติอนุญาโตตุลาการ พ.ศ. 2545 ตามร่างกฎหมายที่กระทรวงยุติธรรมเสนอแก้ไข

ทั้งนี้กฤษฏีกาได้เสนอแนะ  ในกรณีที่ไม่ต้องยกเลิกระบบอนุญาโตฯ  ดังนี้

ในชั้นการตรวจพิจารณาร่างสัญญาระหว่างหน่วยงานของรัฐกับเอกชนนั้น ควรทำด้วยความรอบคอบ  ควรจัดให้มีผู้เชี่ยวชาญเฉพาะสาขาและหน่วยงานที่เกี่ยวข้องในพื้นที่ปฏิบัติการตามร่างสัญญานั้น เข้าร่วมกันเป็นคณะกรรมการตรวจพิจารณาร่างสัญญา พร้อมทั้งหาแนวทางแก้ไขปัญหาที่อาจจะเกิดขึ้นร่วมกันกับคู่สัญญา เช่น ปัญหาการส่งมอบพื้นที่เพื่อดำเนินการตามสัญญาล่าช้าจากสาเหตุต่าง ๆ การยื่นแบบและอนุมัติแบบล่าช้า หรือการประท้วงต่อต้านของประชาชนในพื้นที่ เป็นต้น ทั้งนี้ เพื่อเป็นแนวทางแก้ไขปัญหาที่อาจจะเกิดขึ้นในการปฏิบัติตามสัญญาดังกล่าวมิให้เกิดเป็นข้อพิพาทต่อไป

ในข้อสัญญาควรกำหนดให้มีวิธีการระงับข้อพิพาทเบื้องต้นขึ้นในหน่วยงานเจ้าของโครงการเสียก่อนที่จะเสนอข้อพิพาทนั้นต่ออนุญาโตตุลาการเพื่อวินิจฉัยชี้ขาด โดยมีบุคคลที่สามที่มีความเป็นกลางให้การช่วยเหลือคู่สัญญาในการหาทางออกของปัญหาความขัดแย้ง โดยคู่สัญญาจะเป็นผู้พิจารณาตัดสินใจในการบรรลุข้อตกลงร่วมกันเพื่อระงับข้อพิพาทนั้นเอง ซึ่งการระงับข้อพิพาทโดยการไกล่เกลี่ยนี้ จะทำให้คู่สัญญาแต่ละฝ่ายได้มีโอกาสรับทราบถึงข้อโต้แย้ง ปัญหาและอุปสรรคต่าง ๆ ที่เกิดขึ้นในการปฏิบัติตามสัญญา

การบริหารสัญญา ควรจัดให้มีหน่วยงานของรัฐ หรือระบบการตรวจสอบการปฏิบัติตามข้อสัญญา เพื่อให้การปฏิบัติตามข้อสัญญามีความต่อเนื่องและถูกต้องตามสัญญา       เมื่อพบการปฏิบัติไม่เป็นไปตามสัญญา หรือมีความล่าช้าในการดำเนินงานให้รีบแจ้งคู่สัญญาทราบ เพื่อเป็นการดำเนินการแก้ไขปัญหาและระงับข้อพิพาทที่อาจเกิดขึ้นต่อไป

การพิจารณาคัดเลือกบุคคลเพื่อทำหน้าที่อนุญาโตตุลาการ นอกจากต้องมีความเป็นกลางและเป็นอิสระตามมาตรา 19 แล้ว ความรอบรู้และความเชี่ยวชาญในสัญญาภาครัฐของผู้ทำหน้าที่อนุญาโตตุลาการถือเป็นสิ่งสำคัญในกรณีที่เป็นสัญญาทางปกครอง จึงควรกำหนดคุณสมบัติเฉพาะของผู้ทำหน้าที่อนุญาโตตุลาการไว้ในสัญญาอนุญาโตตุลาการ หรือทำการแต่งตั้งบุคคลที่มีประสบการณ์ในการพิจารณาคดีปกครอง หรือพิจารณาให้ความเห็นเกี่ยวกับการปฏิบัติราชการทางปกครอง หรือทำการสอนวิชากฎหมายมหาชนในสถาบันอุดมศึกษาของรัฐเป็นอนุญาโตตุลาการ เป็นต้น

การแก้ไขปัญหาการใช้วิธีการอนุญาโตตุลาการในสัญญาระหว่างหน่วยงานของรัฐกับเอกชน อาจกระทำโดยอาศัยมติครม.  ซึ่งวิธีการนี้ก็มีการใช้กันในบางประเทศ เช่น ราชอาณาจักรซาอุดิอาระเบีย สหพันธ์รัฐรัสเซีย และยูเครน การที่มติ ครม. เมื่อวันที่ 28 ก.ค.  2552 เรื่อง การทำสัญญาระหว่างรัฐกับเอกชน กำหนดว่า “1. สัญญาทุกประเภทที่หน่วยงานของรัฐทำกับเอกชนในไทยหรือต่างประเทศไม่ว่าจะเป็นสัญญาทางการปกครองหรือไม่ ไม่ควรเขียนผูกมัดในสัญญาให้มอบข้อพิพาทให้คณะอนุญาโตตุลาการเป็นผู้ชี้ขาด แต่หากมีปัญหาหรือความจำเป็นหรือเป็นข้อเรียกร้องของคู่สัญญาอีกฝ่ายหนึ่งที่มิอาจหลีกเลี่ยงได้ ให้เสนอครม.พิจารณาอนุมัติเป็นราย ๆ ไป