อำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญ

โดย...ดร.ปัญญา อุดชาชน Ph.D., LL.D.

ที่ปรึกษาสำนักงานศาลรัฐธรรมนูญ

1. ความหมาย

อำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญ หมายถึง อำนาจก่อตั้งระบอบและองค์กรทางการเมือง กล่าวคือ เป็นอำนาจที่จัดให้มีรัฐธรรมนูญ จากนั้นรัฐธรรมนูญเป็นผู้ไปสถาปนาระบอบการเมืองและองค์กรทางการเมืองทุกองค์กรขึ้นอีกชั้นหนึ่งต่อมา

ดังนั้น อำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญ จึงเป็นอำนาจที่มีอยู่ก่อนและเป็นอำนาจอันเป็นที่มาของรัฐธรรมนูญ และรัฐธรรมนูญเป็นผู้สร้างองค์กรที่ใช้อำนาจอธิปไตย คือ รัฐสภาใช้อำนาจ นิติบัญญัติ คณะรัฐมนตรีใช้อำนาจทางบริหาร และศาลใช้อำนาจตุลาการ ด้วยเหตุนี้ อำนาจในการตรารัฐธรรมนูญจึงเป็นอำนาจที่ไม่ใช่อำนาจนิติบัญญัติที่รัฐสภาใช้

2. ลักษณะของอำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญ

2.1 การก่อตั้งองค์กรที่ใช้อำนาจอธิปไตย กล่าวคือ องค์กรที่ใช้อำนาจอธิปไตยไม่ว่าประมุขของรัฐ รัฐสภา คณะรัฐมนตรี และศาล องค์กรดังกล่าวนี้ล้วนถูกจัดตั้งขึ้นและได้รับมอบอำนาจมาจากรัฐธรรมนูญ ดังนั้น การใช้อำนาจขององค์กรเหล่านี้จึงถูกจำกัดการใช้อำนาจทั้งในด้านรูปแบบและเนื้อหา จึงส่งผลให้การใช้อำนาจขององค์กรจะขัดหรือแย้งต่อรัฐธรรมนูญมิได้ เช่น ประมุขของรัฐและคณะรัฐมนตรีต้องใช้อำนาจที่รัฐธรรมนูญและกฎหมายบัญญัติไว้ รัฐสภาต้องออกกฎหมายที่ไม่ขัดหรือแย้งต่อรัฐธรรมนูญ และศาลต้องพิจารณาวินิจฉัยคดีตามบทบัญญัติแห่งรัฐธรรมนูญและกฎหมาย

2.2 การตีความรัฐธรรมนูญ กล่าวคือ เมื่ออำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญเป็นอำนาจที่ก่อตั้งองค์กรที่ใช้อำนาจอธิปไตย และเป็นอำนาจที่มีอยู่ก่อนอำนาจอธิปไตย ดังนั้น การตีความรัฐธรรมนูญต้องดูเจตนารมณ์ของอำนาจก่อตั้งองค์กรที่ใช้อำนาจอธิปไตย

2.3 อำนาจการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญ กล่าวคือ อำนาจการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญไม่ใช่อำนาจนิติบัญญัติ เพราะถ้าอำนาจแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญคืออำนาจนิติบัญญัติแล้ว รูปแบบองค์กรและกระบวนการแก้ไขรัฐธรรมนูญต้องเหมือนกับการแก้ไขพระราชบัญญัติหรือพระราชบัญญัติประกอบรัฐธรรมนูญ แต่ที่ไม่ใช่เพราะอำนาจในการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญเป็นอำนาจหน้าที่ถูกวิเคราะห์ว่าเป็นอำนาจเปลี่ยนแปลงองค์กรและกระบวนการทางการเมืองที่รับมอบมาจากอำนาจตรารัฐธรรมนูญ

ดังนั้น อำนาจเปลี่ยนแปลงองค์กรทางการเมืองที่รับมอบมาหรืออำนาจแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญ จึงไม่ใช่อำนาจนิติบัญญัติในการออกพระราชบัญญัติหรือพระราชบัญญัติประกอบรัฐธรรมนูญ จึงต้องมีกระบวนการพิเศษหรือองค์กรพิเศษ ซึ่งไม่เหมือนกับการออกกฎหมายธรรมดา เช่น รัฐธรรมนูญบางประเทศแก้รัฐธรรมนูญกันในรัฐสภาด้วยคะแนนเสียงข้างมากเด็ดขาดของทั้งสองสภาถ้าไม่ผ่านจะต้องส่งไปให้ประชาชนออกเสียงประชามติ เพราะรัฐธรรมนูญไม่ใช่กฎหมายธรรมดา แต่เป็นสัญญาประชาคม (Social Contract)

3. วิธีการตรารัฐธรรมนูญ

3.1 กรณีประเทศสาธารณรัฐฝรั่งเศส กล่าวคือ ปี ค.ศ. 1946 ประชาชนเลือกตั้งสภาร่างรัฐธรรมนูญขึ้นโดยตรง สภาร่างรัฐธรรมนูญร่างรัฐธรรมนูญเสร็จแล้วให้นำร่างรัฐธรรมนูญนั้นไปลงประชามติ (Referendum) เพื่อขอความเห็นชอบจากประชาชน หากประชาชนเห็นชอบโดยเสียงข้างมากก็ให้ใช้เป็นรัฐธรรมนูญ หากประชาชนไม่เห็นด้วยก็ให้ยุบสภาร่างรัฐธรรมนูญแล้วประชาชนเลือกตั้งสภาร่างรัฐธรรมนูญขึ้นใหม่ ปรากฏว่ารัฐธรรมนูญฉบับแรกประชาชนไม่เห็นชอบด้วย จึงส่งผลให้ยุบสภาร่างรัฐธรรมนูญแล้วตั้งสภาร่างรัฐธรรมนูญใหม่แล้วร่างรัฐธรรมนูญฉบับใหม่และประชาชนเห็นชอบในการออกเสียงประชามติต่อมา

3.2 กรณีประเทศสหรัฐอเมริกา กล่าวคือ ปี ค.ศ. 1787 ประชาชนตั้งสภา คอนเวนชั่น (Convention Council) ขึ้น มี George Washington เป็นแกนนำโดยประชุมที่เมือง ฟิลาเดลเฟีย มีตัวแทน 13 มลรัฐ จำนวน 95 คน สภาคอนเวนชั่นเขียนรัฐธรรมนูญขึ้นโดยสถาปนารูปแบบของรัฐเป็นสหรัฐ มีสภา Congress ทำหน้าที่นิติบัญญัติ มีประธานาธิบดีทำหน้าที่เป็นประมุขของรัฐและฝ่ายบริหาร มีศาลสูงสุดทำหน้าที่พิจารณาวินิจฉัยคดี สภา Congress เป็นสภาที่ประชาชนเลือกตั้งเข้าไปทำหน้าที่ให้ความเห็นชอบร่างรัฐธรรมนูญที่สภาคอนเวนชั่นร่างขึ้น ด้วยคะแนน 2 ใน 3 แต่ยังใช้บังคับไม่ได้ โดยต้องนำร่างรัฐธรรมนูญที่สภา Congress เห็นชอบแล้วไปให้รัฐสภามลรัฐที่มาจากแต่ละมลรัฐเลือกขึ้นมาให้ความเห็นชอบเป็นครั้งที่ 2 ด้วยคะแนนเสียง 3 ใน 4 จึงจะมีผลเป็นรัฐธรรมนูญที่สมบูรณ์ กระบวนการนี้การแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญ (Constitutional Amendment) ของประเทศสหรัฐอเมริกาก็มีลักษณะเดียวกัน

4. หลักความเป็นกฎหมายสูงสุดของรัฐธรรมนูญ

รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2550 มาตรา 6 บัญญัติว่า “รัฐธรรมนูญเป็นกฎหมายสูงสุดของประเทศ บทบัญญัติใดของกฎหมาย กฎ หรือข้อบังคับขัดหรือแย้งต่อรัฐธรรมนูญนี้ บทบัญญัตินั้นเป็นอันใช้บังคับมิได้” จากบทบัญญัติของรัฐธรรมนูญดังกล่าว เป็นการย้ำให้เห็นถึงความเป็นกฎหมายสูงสุดของรัฐธรรมนูญ โดยเฉพาะอย่างยิ่งในกลุ่มประเทศที่รัฐธรรมนูญเป็นลายลักษณ์อักษร ดังนั้น จึงมีมาตรการสำคัญที่นำมาใช้เพื่อคุ้มครองความเป็นกฎหมายสูงสุดของรัฐธรรมนูญ ดังนี้

4.1 การตรวจสอบความชอบด้วยรัฐธรรมนูญของกฎหมาย กล่าวคือ ตามลำดับชั้นของกฎหมาย (Hierarchy of Law) รัฐธรรมนูญเป็นกฎหมายสูงสุด กฎหมายลำดับรองลงมาทั้งหมด ได้แก่ พระราชบัญญัติประกอบรัฐธรรมนูญ พระราชบัญญัติ พระราชกำหนด ประกาศคณะปฏิวัติที่มีค่าบังคับเท่ากับพระราชบัญญัติ พระราชกฤษฎีกา กฎกระทรวง ประกาศกระทรวง กฎ ระเบียบ ข้อบังคับ และกฎหมายของหน่วยการปกครองส่วนท้องถิ่น ได้แก่ ข้อบัญญัติจังหวัด เทศบัญญัติ ข้อบังคับตำบล ข้อบัญญัติกรุงเทพมหานคร และข้อบัญญัติเมืองพัทยา จะขัดหรือแย้งต่อรัฐธรรมนูญมิได้

4.2 การแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญยากกว่าการแก้ไขกฎหมายธรรมดา กล่าวคือ รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2550 มาตรา 291 ได้บัญญัติเกี่ยวกับการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญมีวิธีการและรูปแบบที่พิเศษและยากกว่ากฎหมายธรรมดา

ดังนั้น เมื่อวิเคราะห์จากมาตรการทั้งสองดังกล่าวแล้ว คือ การตรวจสอบความ ชอบด้วยรัฐธรรมนูญของกฎหมายและการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญกระทำได้ยากกว่าการแก้ไขกฎหมายธรรมดา เป็นมาตรการที่แสดงให้เห็นว่ารัฐธรรมนูญเป็นกฎหมายสูงสุด (The Supremacy of the Constitution)

5. การตรวจสอบความชอบด้วยรัฐธรรมนูญของร่างรัฐธรรมนูญแก้ไขเพิ่มเติมโดยศาลรัฐธรรมนูญ ต่างประเทศ

ศาลรัฐธรรมนูญแห่งสาธารณรัฐตุรกี เป็นตัวอย่างที่ชี้ให้เห็นถึงอำนาจหน้าที่ของศาลรัฐธรรมนูญในการตรวจสอบความชอบด้วยรัฐธรรมนูญของร่างรัฐธรรมนูญแก้ไขเพิ่มเติม กล่าวคือ ศาลรัฐธรรมนูญแห่งสาธารณรัฐตุรกี ตั้งขึ้นเมื่อปี ค.ศ. 1961 ประกอบด้วย ประธานศาลรัฐธรรมนูญ รองประธานศาลรัฐธรรมนูญ และตุลาการศาลรัฐธรรมนูญ รวมทั้งสิ้น 17 คน มีวาระดำรงตำแหน่ง 12 ปี ดำรงตำแหน่งได้เพียงวาระเดียว และเกษียณอายุ 65 ปี ประเด็นที่น่าสนใจคืออำนาจหน้าที่ของศาลรัฐธรรมนูญแห่งสาธารณรัฐตุรกี (ซึ่งแก้ไขเพิ่มเติมในวันที่ 12 กันยายน 2553) มาตรา 148 คือ ศาลรัฐธรรมนูญมีอำนาจหน้าที่ตรวจสอบความชอบด้วยรัฐธรรมนูญของร่างรัฐธรรมนูญแก้ไขเพิ่มเติม (Constitutional Amendment) ได้ แต่อำนาจหน้าที่ดังกล่าวต้องตรวจสอบได้เฉพาะรูปแบบ (Form) เท่านั้น กระบวนการร้องขอให้ตรวจสอบดำเนินการได้โดยประธานาธิบดีแห่งสาธารณรัฐ หรือสมาชิกรัฐสภา 1 ใน 5 ของจำนวนสมาชิกรัฐสภาทั้งหมด (The Grand National Assembly) จำนวน 550 คน ภายใน 10 วันก่อนประกาศใช้บังคับ รูปแบบ (Form) ดังกล่าวคือ กระบวนการพิจารณาของรัฐสภา เช่น องค์ประชุม วิธีการลงคะแนนเสียง และมติเสียงส่วนใหญ่ เป็นต้น หากกระบวนการพิจารณาร่างรัฐธรรมนูญแก้ไขเพิ่มเติมมิชอบด้วยรัฐธรรมนูญด้านรูปแบบแล้ว ศาลรัฐธรรมนูญมีอำนาจหน้าที่พิจารณาวินิจฉัยร่างรัฐธรรมนูญแก้ไขเพิ่มเติมฉบับนั้นว่ามีกระบวนการตราชอบด้วยรัฐธรรมนูญหรือไม่ คำวินิจฉัยถือว่าเด็ดขาดจะอุทธรณ์ต่อไปอีกไม่ได้

หากจะพิจารณาอำนาจศาลรัฐธรรมนูญในการตรวจสอบความชอบด้วยรัฐธรรมนูญของร่างรัฐธรรมนูญแก้ไขเพิ่มเติมพบว่า อำนาจศาลรัฐธรรมนูญดังกล่าวมีทั้งถูกบัญญัติไว้ในรัฐธรรมนูญ เช่น ศาลรัฐธรรมนูญแห่งสาธารณรัฐตุรกีตามรัฐธรรมนูญแห่งสาธารณรัฐตุรกี ค.ศ. 1982 (แก้ไขเพิ่มเติม ค.ศ. 2010) มาตรา 148 ศาลรัฐธรรมนูญแห่งสาธารณรัฐชิลีตามรัฐธรรมนูญแห่งสาธารณรัฐชิลี ค.ศ. 1980 มาตรา 82 (2) เป็นต้น และมีทั้งโดยคำพิพากษาของศาล (Judge Made Law) เช่น ศาลรัฐธรรมนูญสาธารณรัฐออสเตรียตามคำวินิจฉัยศาลรัฐธรรมนูญ เมื่อวันที่ 10 มีนาคม ค.ศ. 2001 ศาลรัฐธรรมนูญแห่งสหพันธ์สาธารณรัฐเยอรมนีตามคำวินิจฉัยศาลรัฐธรรมนูญ เมื่อวันที่ 3 มีนาคม ค.ศ. 2004 เป็นต้น

ดังนั้น ด้วยเหตุจากการที่ประชาชนผู้เป็นเจ้าของอำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญ โดยผ่านกลไกต่าง ๆ เช่น สภาร่างรัฐธรรมนูญ เป็นต้น และจากหลักนิติรัฐ (The Legal State) ที่ โลกสากลยอมรับอำนาจหน้าที่ของศาลรัฐธรรมนูญในการตรวจสอบความชอบด้วยรัฐธรรมนูญของ ร่างรัฐธรรมนูญแก้ไขเพิ่มเติม คงขจัดความสงสัยได้ว่าศาลรัฐธรรมนูญไทยซึ่งได้จัดตั้งขึ้นตามแนวคิดของ Hans Kensen บิดาแห่งศาลรัฐธรรมนูญโลกและส่งผลให้มีการจัดตั้งศาลรัฐธรรมนูญสาธารณรัฐออสเตรียและศาลรัฐธรรมนูญแห่งสหพันธ์สาธารณรัฐเยอรมนีต่อมา โดยศาลรัฐธรรมนูญสหพันธ์สาธารณรัฐเยอรมนีก็เป็นแม่แบบในการจัดตั้งศาลรัฐธรรมนูญไทย ประกอบกับรัฐธรรมนูญฉบับปัจจุบันของไทยก็เป็นผลผลิตของสภาร่างรัฐธรรมนูญและการออกเสียงประชามติ เพราะฉะนั้นศาลรัฐธรรมนูญจึงมีอนาจหน้าที่ตรวจสอบความชอบด้วยรัฐธรรมนูญของร่างรัญธรรมนูญแก้ไขเพิ่มเติมได้อย่างแน่นอน