เมื่อกฎหมายต่างชาติมีผลกระทบโดยตรงกับสถาบันการเงินไทย (ตอนแรก)

โดย...คมกฤช เกียรติดุริยกุล/เบเคอร์ แอนด์ แม็คเค็นซี่

ผมได้นำเสนอบทความเกี่ยวกับการออกกฎหมายของประเทศมหาอำนาจทางเศรษฐกิจ อาทิ สหรัฐ และสหภาพยุโรป ที่มีผลกระทบอย่างกว้างขวางนอกเขตประเทศของตน โดยกล่าวถึงกฎหมาย Foreign Account Tax Compliance Act (FATCA) ไปแล้ว 2 ตอน วันนี้ขอนำเสนอกฎหมาย The US DoddFrank Wall Street Reform and Consumer Protection Act และกรณีที่สหภาพยุโรปออกกฎ EU Regulation on OTC Derivatives, Control Counterparties and Trade Repositories (EMIR) ซึ่งเรียกกันว่า DoddFrank และ EMIR

กฎหมายนี้เกิดขึ้นหลังจากโลกเกิดวิกฤตทางการเงิน รัฐบาลของประเทศมหาอำนาจทางเศรษฐกิจ โดยเฉพาะอย่างยิ่งสหรัฐมองว่าธุรกรรมอนุพันธ์ หรือ Derivatives เป็นต้นเหตุให้เกิดวิกฤตการณ์ทางการเงิน ซึ่งหลายคนก็ไม่เห็นด้วยกับมุมมองดังกล่าวของรัฐบาลอเมริกา

แต่ไม่ว่าใครจะถูกผิดอย่างไร มติของการประชุม G20 ในเดือน ก.ย. 2009 ระบุว่า ต่อไปนี้ธุรกรรมอนุพันธ์แบบมาตรฐานที่ทำนอกศูนย์ซื้อขาย ควรมาเข้าทำการซื้อขายในศูนย์ซื้อขาย โดยให้ทำธุรกรรมผ่าน Central Clearing Counterparties (CCP) และต้องมีการรายงานธุรกรรมไปที่ Trade Repositories ธุรกรรมอนุพันธ์ที่ไม่ได้ทำผ่าน CCP ควรจะต้องถูกกำหนดให้มีการดำรงเงินกองทุนที่สูงขึ้น

ต่อมารัฐบาลเมริกาได้ออกกฎหมาย The US DoddFrank Wall Street Reform and Consumer Protection Act หรือเรียกกันย่อๆ ว่า กฎหมาย DoddFrank และสหภาพยุโรปก็ออกกฎหมาย EU Regulation on OTC Derivatives CCP and Trade Repositories หรือเรียกกันย่อๆ ว่า EMIR ออกมาใช้บังคับแล้ว

ไม่ว่ากฎหมายดังกล่าวจะช่วยป้องกันการเกิดวิกฤตทางการเงินในอนาคตได้หรือไม่ก็คงต้องติดตามกันต่อไป แต่คำถามในปัจจุบันนี้ คือ กฎหมายของต่างประเทศดังกล่าวจะมีผลกระทบโดยตรงหรือโดยอ้อมกับสถาบันการเงินไทยอย่างไร

กฎหมาย DoddFrank มีรายละเอียดต่างๆ มากมาย ในที่นี้ขอสรุปสั้นๆ เฉพาะในส่วนที่มีผลใช้บังคับหรือมีผลนอกอาณาเขตซึ่งมีผลกระทบต่อสถาบันการเงินต่างประเทศ รวมถึงสถาบันการเงิน นิติบุคคลไทยที่ทำธุรกรรมอนุพันธ์

กำหนดให้มีการจดทะเบียนเป็นผู้ค้าธุรกรรมอนุพันธ์ (Swap DealerSD) กับ Commodity Futures Trading Commission (CFTC) โดยไม่คำนึงว่านิติบุคคลนั้นมีสัญชาติอะไร โดยกำหนดให้นิติบุคคลไม่ว่าสัญชาติใด หากทำธุรกรรมกับบุคคลอเมริกันเกินกว่า 8,000 ล้านเหรียญสหรัฐ ในรอบ 12 เดือน ต้องจดทะเบียนเป็นผู้ค้าอนุพันธ์ Swap Dealer กับ CFTC การคำนวณยอด 8,000 ล้านเหรียญสหรัฐ เพื่อการจดทะเบียนมีวิธีการคำนวณที่สลับซับซ้อน แต่ขอกล่าวโดยสรุปว่า สถาบันการเงินระดับโลกเกือบทุกแห่งเข้าข่ายที่ต้องจดทะเบียนเป็น Swap Dealer กับ CFTC ทั้งสิ้น

มีข้อยกเว้นในการคำนวณบางประการ อาทิ ไม่รวมการทำธุรกรรมกับสาขาต่างประเทศของ U.S. Person และไม่รวมธุรกรรม FX ข้อยกเว้นนี้ทำให้สถาบันการเงินไทย ณ ปัจจุบันไม่มียอดธุรกรรมถึง 8,000 ล้านเหรียญสหรัฐ และทำให้รอดพ้นด่านแรกเรื่องการจดทะเบียนไปได้ชั่วคราว (แต่ควรตรวจสอบอย่างต่อเนื่องไม่ให้มีธุรกรรมกับ U.S. Person เกินกว่า 8,000 ล้านเหรียญสหรัฐ

ถึงแม้ผ่านด่านแรกนี้ไปได้ สถาบันการเงินไทยก็อาจจะไม่ผ่านด่านต่อไป นั่นคือ Entity Level/Transaction Level Requirements หลังจากที่ CFTC สามารถกำหนดให้ผู้ค้าอนุพันธ์รายใหญ่ทั้งโลกมาจดทะเบียนกับตนได้แล้ว ต่อมาก็ออกข้อกำหนดให้ผู้ค้าอนุพันธ์ที่จดทะเบียนต้องปฏิบัติตามข้อกำหนดต่างๆ อีกหลายประการ ทั้งในระดับภาพรวมของนิติบุคคล และในระดับรายธุรกรรม

ไม่คำนึงว่าผู้ค้าธุรกรรมจะมีสัญชาติใด และ/หรืออยู่ในการควบคุมของหน่วยงานภาครัฐของประเทศตนแล้วหรือไม่ก็ตาม ในระดับ Entity Requirement กำหนดหลักเกณฑ์เรื่องการดำรงเงินกองทุน การมี Chief Compliance Officer การบริหารความเสี่ยง การบันทึกข้อมูลและการรายงาน เป็นต้น ในระดับ Transaction Level กำหนดหลักเกณฑ์เรื่องการทำธุรกรรมผ่าน CCP (Clearing) การให้หลักประกัน และการแยกสินทรัพย์สำหรับธุรกรรมที่ไม่ผ่าน CCP Mandatory Trade Execution Swap, Trading Relationship Documentation, Portfolio Reconciliation and Compression, RealTime Public Reporting, Trade Confirmation Daily, Trading Records

อย่างที่ทราบกันว่า การทำธุรกรรมต้องมีคู่สัญญาอย่างน้อยสองฝ่าย เมื่อฝ่ายหนึ่งซึ่งเป็นผู้ค้ารายใหญ่ถูกกฎหมายบังคับให้ปฏิบัติตามเงื่อนไขหลายประการดังได้ยกตัวอย่างไว้ข้างต้น โดยเฉพาะอย่างยิ่ง Transaction Level Requirements ย่อมส่งผลกระทบโดยตรงมาถึงสถาบันการเงินต่างชาติรวมถึงสถาบันการเงินไทย

กล่าวคือ เมื่อสถาบันการเงินต่างชาติดังกล่าวทำธุรกรรมอนุพันธ์กับผู้ค้าอนุพันธ์ที่จดทะเบียนกับ CFTC ธุรกรรมบางประเภทต้องทำผ่าน Central Clearing Counterparty ต้องมีการรายงานธุรกรรม (หรือยอมให้มีการรายงาน) ต้องให้คำยืนยันสถานภาพของตน เป็นต้น หากสถาบันการเงินต่างชาติปฏิเสธไม่ให้ความร่วมมือในการเข้าทำความตกลงดังกล่าว สถาบันการเงินผู้ค้าอนุพันธ์ที่จดทะเบียนกับ CFT ก็ไม่สามารถทำธุรกรรมกับสถาบันการเงินต่างชาติต่อไปได้ เนื่องจากจะผิดกฎของ CFTC

การรายงานธุรกรรม (Trade Reporting) กฎหมาย DoddFrank ระบุให้ธุรกรรมอนุพันธ์ ไม่ว่าจะทำผ่านสำนักหักบัญชีหรือไม่ ให้มีการรายงานต่อ Swap Data Reporting (SDR) ธุรกรรมที่ถูกบังคับให้ทำผ่าน CCP (Mandatory Clearing) ต้องรายงานภายใน 30 นาที สำหรับปีแรก และภายใน 15 นาที สำหรับปีถัดไป หากไม่ถูกบังคับให้ทำผ่าน CCP 1 ชั่วโมง หรือ 4 ชั่วโมง สำหรับปีแรก 30 นาทีถึง 2 ชั่วโมง ในปีถัดไป

ทั้งนี้ขึ้นอยู่กับประเภทของธุรกรรม สำหรับ EMIR ได้กำหนดให้รายงานในวันทำการถัดไป DoddFrank ระบุให้รายงานธุรกรรมที่เกี่ยวกับดอกเบี้ยและเครดิตภายในวันที่ 12 ต.ค. 2012 และสำหรับธุรกรรมอนุพันธ์ที่เกี่ยวกับหลักทรัพย์ อัตราแลกเปลี่ยน และสินค้าโภคภัณฑ์ ภายในวันที่ 10 ม.ค. 2013 ในกรณีที่รายงานโดยผู้ค้าอนุพันธ์ (Swap Dealer) ส่วนในกรณีอื่นๆ ให้เริ่มวันที่ 10 เม.ย. 2013 EMIR ระบุให้การรายงานเริ่มในเดือน ม.ค. 2014

การเข้าทำธุรกรรมผ่าน Central Clearing Counterparty (CCP) กฎหมาย DoddFrank ระบุให้ผู้ที่จดทะเบียนเป็นผู้ค้าธุรกรรมอนุพันธ์ (Swap Dealer) กับ CFTC ต้องเข้าทำธุรกรรมบางประเภท (ซึ่งในปัจจุบันได้แก่ธุรกรรมอนุพันธ์ด้านอัตราดอกเบี้ยประเภท Interest Rate Swap ที่ตกลงกันเป็นสกุลเงิน G5

ได้แก่ สกุลเงินของสหรัฐอ เยอรมนี ญี่ปุ่น และอังกฤษ และธุรกรรม Credit Default Swap บางประเภท) ผ่านทาง Central Clearing Counterparty (CCP) โดยต้องเป็น Central Clearing Counterparty (CCP) ที่ได้จดทะเบียนไว้กับ CFTC แล้วด้วย

กรณีที่เป็นธุรกรรมที่สถาบันการเงินในประเทศไทยทำไว้แล้วกับสถาบันการเงินที่จดทะเบียนเป็นผู้ค้าธุรกรรมอนุพันธ์ คู่สัญญาทั้งสองฝ่ายจะต้องโอนสิทธิและหน้าที่ตามธุรกรรมดังกล่าวให้แก่ Central Clearing Counterparty (CCP)

อย่างไรก็ตาม ในทางปฏิบัติสถาบันการเงินที่มิใช่ผู้ค้าอนุพันธ์ระดับโลก (เช่น สถาบันการเงินในประเทศไทย) จะไม่สามารถเข้าทำธุรกรรมผ่านหรือโอนสิทธิและหน้าที่ตามธุรกรรมให้แก่ Central Clearing Counterparty (CCP) ได้โดยตรง แต่ต้องแต่งตั้ง Clearing Member เพื่อเข้าทำธุรกรรมผ่าน Central Clearing Counterparty (CCP) แทนตน ดังนั้น สถาบันการเงินในประเทศไทยที่เข้าทำธุรกรรมประเภทที่สามารถทำผ่าน Central Clearing Counterparty (CCP) ได้ จึงอาจต้องแต่งตั้ง Clearing Member หากสถาบันการเงินไทยเข้าทำธุรกรรมกับสถาบันการเงินที่จดทะเบียนเป็นผู้ค้าธุรกรรมอนุพันธ์ (Swap Dealer) ที่อยู่ในสหรัฐโดยตรง

อย่างไรก็ตาม ในกรณีดังต่อไปนี้ สถาบันการเงินในประเทศไทยจะไม่ต้องเข้าทำธุรกรรมผ่านหรือโอนสิทธิและหน้าที่ตามธุรกรรมให้แก่ Central Clearing Counterparty (CCP) ตามข้อกำหนดของ DoddFrank คือ กรณีที่ (ก) สถาบันการเงินไทยเข้าทำธุรกรรมประเภทดังกล่าวกับสถาบันการเงินที่จดทะเบียนเป็นผู้ค้าธุรกรรมอนุพันธ์ (Swap Dealer) ที่อยู่นอกสหรัฐที่มิใช่ตัวแทนของสถาบันการเงินในสหรัฐ และสถาบันการเงินในสหรัฐที่จดทะเบียนเป็นผู้ค้าธุรกรรมอนุพันธ์ (Swap Dealer) ไม่ได้ค้าประกันธุรกรรมดังกล่าว

หรือ (ข) สถาบันการเงินไทยเข้าทำธุรกรรมประเภทดังกล่าวกับสาขาที่ตั้งอยู่นอกสหรัฐของสถาบันการเงินสหรัฐที่จดทะเบียนเป็นผู้ค้าธุรกรรมอนุพันธ์ (Swap Dealer) และ Notional Amount ของธุรกรรม Swaps ทั้งหมดที่สาขาที่ตั้งอยู่นอกสหรัฐดังกล่าวเข้าทำกับสถาบันการเงินในประเทศไทย มีมูลค่าไม่เกินร้อยละ 5 ของมูลค่า Notional Amount ของธุรกรรม Swaps ทั้งหมดที่สถาบันการเงินสหรัฐที่จดทะเบียนเป็นผู้ค้าธุรกรรมอนุพันธ์ (Swap Dealer) มีอยู่

เมื่อกฎหมายต่างชาติมีผลกระทบโดยตรงกับสถาบันการเงินไทย (ตอนจบ)

คมกฤช เกียรติดุริยกุล

เบเคอร์ แอนด์ แม็คเค็นซี่

เมื่อตอนที่แล้วได้กล่าวถึงกฎหมายที่จะช่วยป้องกันวิกฤตทางการเงินในอนาคตของมหาอำนาจว่าจะมีผลกระทบโดยตรงหรือโดยอ้อมกับสถาบันการเงินไทยอย่างไร

จะขอกล่าวถึงรายละเอียดในกรณีตามข้อ (ก) นั้น สถาบันการเงินในประเทศไทยอาจยังคงมีหน้าที่ต้องเข้าทำธุรกรรมผ่านหรือโอนสิทธิและหน้าที่ตามธุรกรรมให้แก่ Central Clearing Counterparty (CCP) ตามข้อกำหนดของ EMIR หากเข้าทำธุรกรรมอนุพันธ์บางประเภทกับสถาบันการเงินที่ตั้งอยู่ในสหภาพยุโรปที่จดทะเบียนเป็นผู้ค้าธุรกรรมอนุพันธ์ (Swap Dealer) ส่วนในกรณีตามข้อ (ข) นั้น สาขาที่ตั้งอยู่นอกประเทศสหรัฐอเมริกาของสถาบันการเงินประเทศสหรัฐอเมริกาที่จดทะเบียนเป็นผู้ค้าธุรกรรมอนุพันธ์ (Swap Dealer) ตาม DoddFran