ข้อห้ามต่างด้าว กสทช.อย่า "ปิดอนาคต" มือถือไทย

โดย...วีรพัฒน์ ปริยวงศ์

ในฐานะนักกฎหมายผู้ใช้โทรศัพท์มือถือ ผู้เขียนขอแสดงความเห็นถึง กสทช. กรณี “ประกาศ กสทช.ว่าด้วยข้อห้ามการกระทำที่มีลักษณะที่เป็นการครอบงำกิจการโดยคนต่างด้าว พ.ศ. 2554” และร่างประกาศฉบับใหม่ (ขอเรียกรวมว่า “ประกาศฯ”) ซึ่ง กสทช.กำลังเปิดรับฟังความเห็นอยู่ขณะนี้

ประกาศฯ ที่ว่ามีสาระเป็นการห้ามมิให้ “คนต่างด้าว” เข้ามา “ควบคุมหรือมีอิทธิพล” ด้านนโยบายหรือการบริหารงานบริษัทมือถือในประเทศไทย กล่าวคือ (1) ห้ามคนต่างด้าวมีอำนาจออกเสียงตั้งแต่กึ่งหนึ่งในบริษัท(2) ห้ามคนต่างด้าวมีอำนาจควบคุมคะแนนเสียงส่วนใหญ่ในที่ประชุมผู้ถือหุ้น และ(3) ห้ามคนต่างด้าวมีอำนาจแต่งตั้งหรือการถอดถอนกรรมการตั้งแต่กึ่งหนึ่งของกรรมการทั้งหมด โดย กสทช.ได้ขยายความข้อห้ามออกไปเป็นอีก 8 กรณีในบัญชีแนบท้ายประกาศฯ (ดูรายละเอียดได้ที่ http://bit.ly/ LqQfXa)

แม้อาจพอเข้าใจความหวังดีที่ กสทช.มีได้ แต่ผู้เขียนจำเป็นต้องย้ำถึงปัญหาของประกาศดังกล่าว ซึ่งนอกจากจะเป็นการใช้อำนาจกำกับดูแลเกินไปกว่าที่กฎหมายให้ไว้แล้ว ยังเป็นการใช้กฎหมายผิดตัวและผิดตรรกะแล้ว

อีกทั้งเสมือนบังคับให้คนไทยถูกจำกัดให้ใช้บริการมือถือของ “บิ๊กทุนไทย” อันจะส่งผลร้ายต่อการพัฒนาอุตสาหกรรมของประเทศ และเป็นการ “ปิดอนาคต” มือถือไทยในที่สุด จึงขอตั้งข้อสังเกต 4 ประการ ดังนี้

1.ใครได้ประโยชน์? กสทช. อธิบายว่า ประกาศฯ “ไม่ได้เกี่ยวกับความมั่นคงของชาติ” (ดังที่เคยอ้าง) แต่แทนที่จะยกเลิกก็กลับร่างประกาศฉบับใหม่โดย “เปลี่ยนเหตุผล” ว่าเพราะคนต่างด้าวเป็น “ผู้ได้เปรียบทางการเงินสูง” แต่คำถามสำคัญในทางกฎหมายก็คือ การใช้อำนาจนั้นมีความจำเป็นและเพื่อประโยชน์ “ของใคร” เพราะไม่ใช่ของผู้ใช้บริการแน่ ผู้ใช้บริการกลับยินดีด้วยซ้ำที่จะมีผู้ที่มีความพร้อมด้านการเงินสูงมาร่วมลงทุนให้บริการทันสมัยระดับ “อินเตอร์” และไม่ต้องถูกผูกขาดให้ใช้บริการของ “บิ๊กทุนไทย” บางรายเท่านั้น

การห้าม “ผู้ได้เปรียบทางการเงินสูง”จึงเป็น “ความจำเป็นและประโยชน์” ของ“บิ๊กทุนไทย” ไม่ใช่ของประชาชน

ผู้เขียนย้ำว่า กฎหมายไม่ได้ต้องการที่จะปกป้อง “บิ๊กทุนไทย” ไม่ให้ต้องแข่งขัน สมควรย้ำว่ารัฐสภาได้ออกกฎหมายเรื่องการประกอบกิจการของคนต่างด้าวซึ่ง “ไม่มีข้อห้ามคนต่างด้าวอย่างกว้างขวาง” ดังเช่นในประกาศฯ อีกทั้งยังส่งเสริมการลงทุนโดยแก้กฎหมายให้คนต่างด้าวเป็นกรรมการของบริษัทมือถือได้ 100%! นอกจากนี้ มาตรา 8 แห่ง พ.ร.บ.การประกอบกิจการโทรคมนาคม พ.ศ. 2544

เพียงแต่เปิดช่องว่า กสทช. “อาจกำหนดข้อห้าม...คนต่างด้าวด้วยก็ได้” ซึ่งคำว่า“อาจ...ด้วยก็ได้” ก็ชัดอยู่ในตัวว่าไม่ได้มีความจำเป็นต้องออกกฎในเรื่องนี้เสมอไป เว้นแต่จะ “มีเหตุจำเป็น” ที่อธิบายได้เท่านั้น

แต่ตรรกะเรื่อง “ผู้ได้เปรียบทางการเงินสูง” ที่ กสทช.อธิบาย นับว่าแปลกประหลาดมาก เพราะเสมือนต้องการให้ผู้ประกอบการที่“ทุนน้อย” เท่านั้นที่มีสิทธิให้บริการโทรศัพท์มือถือ และตรรกะเดียวกันนี้เองก็ย่อมต้องนำไปเป็นข้อห้าม “บิ๊กทุนไทย” ที่ได้เปรียบผู้ประกอบการรายย่อยอีกด้วย ซึ่งก็จะยิ่งแปลกประหลาดไปอีก

แท้จริงแล้วกฎหมายประสงค์จะให้ผู้ประกอบการ “ไม่ว่าจะทุนเท่าใด” ต่างก็ต้องแข่งขันกันเต็มที่อย่างเป็นธรรมตามกลไกตลาด เพื่อ “ประโยชน์สูงสุดของประชาชน” และหาก กลุ่มทุนใหญ่กลุ่มใด “ไม่ว่าจะไทยหรือต่างด้าว” เอาเปรียบคู่แข่งขันหรือประชาชน กสทช.ก็ย่อมต้องปรับใช้กฎหมายให้ถูกบท ซึ่งความจริงก็มีพร้อมอยู่แล้ว

เช่น กฎเกณฑ์เรื่องการแข่งขันทางการค้า การมีอำนาจเหนือตลาด หรือการคุ้มครองผู้บริโภค ฯลฯ ดังนั้น “เหตุผลใหม่” ของร่างประกาศฯ ที่อนุเคราะห์ให้ “บิ๊กทุนไทย” ไม่ต้องพยายามแข่งขันพัฒนาตนเองให้ทัดเทียมนานาชาติ (คือให้ได้รับกำไรส่วนเกินจากประชาชนได้) จึงเป็นตรรกะกฎหมายที่ “แปลกประหลาด” และประหนึ่งว่า กสทช.ได้กลายมาเป็นรัฐสภาแก้กฎหมายปรับนโยบายประเทศใหม่ได้เอง

หากปล่อยเรื่องนี้ให้เลยผ่านไปจน“เกิดเรื่อง” เช่น เม็ดเงินลงทุนและเทคโนโลยีไหลไปสู่ประเทศเพื่อนบ้านที่พร้อมจะก้าวแซงหน้าประเทศไทยเสียแล้ว ก็จะ “สร้างความเสียหายแก่ประเทศ” และถึงเวลานั้น เราก็คงทำได้แต่ “ควานหาตัวผู้ที่ต้องรับผิด” ที่ “ปิดอนาคต” มือถือของประเทศไทย แม้ “การเปิดอนาคตใหม่” อาจจะสายไปแล้วก็ตาม

2.ประกาศฯ ขัดต่อ “พันธกรณีระหว่างประเทศ” หรือไม่?

2.1 กสทช.เองก็ดูประหนึ่งจะยอมรับว่ามีความเสี่ยงว่าจะ “ขัด” จึงได้ระบุ “ข้อยกเว้น” ไว้ในประกาศฯ ว่าให้ประกาศฯ ใช้บังคับได้เพียง “เท่าที่ไม่ขัดหรือแย้งกับความตกลงหรือสนธิสัญญาที่ประเทศไทยเป็นภาคีหรือมีความผูกพันตามพันธกรณี” กระนั้นก็ดี เมื่อ กสทช.เห็นความเสี่ยงแล้ว กสทช.ยังสมควรออกประกาศต่อไปทั้งที่ทราบถึงความเสี่ยงหรือไม่ ที่สำคัญ กสทช.ในฐานะองค์กรกำกับดูแลที่เป็นหน่วยงานย่อยภายในรัฐ พร้อมที่จะรับผิดชอบในทางระหว่างประเทศในนามรัฐไทยได้ด้วยกระนั้นหรือ?

2.2 การตั้ง “ข้อยกเว้น” ที่กล่าวมาข้างต้น ไม่ได้ทำให้ประเทศไทย “รอดพ้น” ไม่ต้องรับผิดในทางระหว่างประเทศแต่อย่างใด ทั้งนี้เพราะในระบบกฎหมายไทยยังมีปัญหาว่า กสทช.มีอำนาจที่จะกำหนดให้ “กฎหมายระหว่างประเทศ” มีสภาพบังคับเป็นสิทธิหน้าที่ที่ปัจเจกยกขึ้นอ้างในฐานะ “กฎหมายภายในประเทศ” ได้หรือไม่ อำนาจดังกล่าวเป็นอำนาจโดยเฉพาะของรัฐสภา และรัฐสภาก็มิได้ตรากฎหมายเพื่อทำให้พันธกรณีระหว่างประเทศดังกล่าวกลายมาเป็นส่วนหนึ่งของอำนาจที่ กสทช.นำมาใช้กำกับดูแลกิจการโทรคมนาคมได้โดยตรง

จึงยังคงมีปัญหาว่า หากเอกชนผู้ถูกกำกับดูแลจะยกพันธกรณีขึ้นอ้างเพื่อโต้แย้งสิทธิตามร่างประกาศฯ จะอ้างได้หรือไม่ และศาลไทยจะบังคับได้เพียงใด และก็จะนำไปสู่ปัญหาการทำผิดพันธกรณีระหว่างประเทศในที่สุด

2.3 การที่ กสทช.คิดว่าเมื่อตั้งข้อยกเว้นไว้แล้ว ก็จะทำให้ประกาศ “สอดคล้อง” กับพันธกรณีระหว่างประเทศนั้น เป็นเรื่องเข้าใจผิดทั้งตรรกะและหลักนิติศาสตร์ เพราะมิฉะนั้น รัฐสภาก็ควรจะเอา “เทคนิคการตั้งข้อยกเว้น” นี้มาใส่ในร่างพระราชบัญญัติทุกฉบับว่า “พระราชบัญญัตินี้ให้ใช้บังคับได้เท่าที่ไม่ขัดหรือแย้งต่อรัฐธรรมนูญ”

เพียงเท่านี้ก็จะ “ไม่มี” ร่างพระราชบัญญัติใดขัดต่อรัฐธรรมนูญได้อีก! และมาตรา 154 และ 155 ของรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย เรื่องการควบคุมการตรากฎหมายที่ขัดหรือแย้งต่อรัฐธรรมนูญก็จะไม่มีความจำเป็นให้นำมาใช้ ดังนั้นการที่ กสทช.ตั้งข้อยกเว้นไว้ในร่างประกาศฯ จึงไม่ได้ทำให้ประเด็นที่ “ที่ขัดต่อพันธกรณีระหว่างประเทศ” กลายเป็น“สอดคล้อง” ขึ้นมาได้โดยอัตโนมัติ

2.4 หาก กสทช.เห็นว่า กสทช.สามารถจำกัดมิให้คนต่างด้าวบริหารบริษัทโทรคมนาคมได้โดยไม่ถือว่าผิดข้อตกลงระหว่างประเทศ เช่น WTO แล้ว เรื่องนี้จะกลายเป็นเรื่อง “หนึ่งในสิ่งมหัศจรรย์” ของโลกเลยทีเดียว เพราะเท่ากับว่า กระทรวง ทบวง กรมต่างๆ ในประเทศไทยก็จะสามารถนำประกาศฯ ไปเป็นต้นแบบเพื่อออกกฎเกณฑ์ลำดับรองต่างๆ มากำหนดข้อห้ามมิให้ต่างชาติเข้ามาตั้งบริษัทแข่งขันกับคนไทยได้

ผู้เขียนเห็นว่า ถ้าการทำเช่นนี้ไม่ผิดข้อตกลง WTO แล้ว ก็คงจะถือเป็นเรื่อง “แปลกประหลาด” เพราะเท่ากับว่า WTO และสนธิสัญญาเปิดเสรีต่างๆ ที่อุตส่าห์ดำเนินการมาเสียนานปี กลับกลายเป็นเสือกระดาษ อย่าลืมว่าที่ผ่านมาแต่ละประเทศต่างก็จับจ้องที่จะฟ้องร้องและใช้มาตรการตอบโต้ทางการค้าตามระบบ WTO ซึ่งเคยทำให้ประเทศมหาอำนาจที่ละเมิดพันธกรณีระหว่างประเทศเจ็บตัวมาแล้ว

ประเทศสมาชิกใน WTO จะคิดเหมือนกับ กสทช. หรือว่าข้อตกลง WTO ต้องถูกตีความให้เป็นแค่เสือกระดาษเช่นว่านั้น... เป็นไปได้หรือ!?