หน้าต่างบานแรก

รู้เฟื่องเรื่องกฎหมายการค้าและการลงทุนระหว่างประเทศสำหรับผู้บริหาร (1)

เมื่อวันที่ 17 มี.ค. 2554 ที่ผ่านมา ผมได้ไปบรรยายเรื่อง “รู้เฟื่องเรื่องกฎหมายการค้าและการลงทุนระหว่างประเทศ” ให้กับนักศึกษาหลักสูตรของสถาบันวิทยาลัยการค้า หรือ Tepcot รุ่นที่ 4 ที่เป็นนักบริหารภาครัฐและเอกชน โดยได้รับความสนใจเป็นอย่างดี ผมจึงคิดว่าน่าจะนำหัวข้อบรรยายบางเรื่องที่นำไปบรรยายให้กับผู้บริหารดังกล่าวมาสรุปให้ท่านผู้อ่านได้ทราบว่า หัวข้อที่บรรยายนั้นเกี่ยวกับอะไรบ้าง เพื่อที่จะเป็นประโยชน์กับผู้อ่านผู้สนใจ

โดยหัวข้อที่ผมไปบรรยายนั้นมีหัวข้อหลักๆ อยู่ 6 หัวข้อ คือ

1.กฎหมายไทยและข้อตกลงระหว่างประเทศที่เกี่ยวข้องกับการค้าการลงทุนระหว่างประเทศของประเทศไทย

2.รูปแบบการค้าการลงทุนของบริษัทต่างประเทศที่เข้ามาลงทุนในประเทศไทยและกฎหมายที่เกี่ยวข้อง

3.การซื้อควบรวมกิจการที่เกี่ยวกับการค้าการลงทุน

4.มาตรการกฎหมายไทยกรณีบริษัทไทยไปลงทุนในต่างประเทศ

5.กรณีศึกษา 2 เรื่อง คือ การทำข้อตกลงการค้าเสรีกรณีธุรกิจรถยนต์กับกรณีปัญหา อุปสรรคของกฎหมายศุลกากรกับการค้าและการลงทุน

ผมคิดว่าผมจะนำมาเล่าให้ผู้อ่านได้อ่านเป็นตอนๆ ไปนะครับ โดยเริ่มจากหัวข้อแรกก่อน

1.กฎหมายไทยและข้อตกลงระหว่างประเทศที่เกี่ยวข้องกับการค้าการลงทุนระหว่างประเทศ

เวลาที่เราพูดถึงกฎหมายไทยที่เกี่ยวข้องกับการค้าและการลงทุนของต่างประเทศในประเทศไทยนั้น ผู้บริหารต้องทราบดีว่ามีกฎหมายใดบ้างที่ผู้ประกอบการของไทยและผู้ประกอบการต่างประเทศจะต้องตรวจสอบ ตามหลักกฎหมายโดยทั่วไปแล้วตามกฎหมายบริษัทจำกัดหรือกฎหมายมหาชนก็ดี กรรมการบริษัทมีหน้าที่จะต้องปฏิบัติให้เป็นไปตามกฎหมาย วัตถุประสงค์ ข้อบังคับ มติคณะกรรมการ มติประชุมผู้ถือหุ้น ด้วยความซื่อสัตย์สุจริตและด้วยความระมัดระวังเพื่อรักษาผลประโยชน์ของบริษัท ซึ่งเป็นหน้าที่ของกรรมการอยู่แล้ว หากกรรมการไม่ปฏิบัติตามกฎหมายและเกิดความเสียหายแก่บริษัท กรรมการอาจต้องรับผิดชอบทั้งทางอาญาและทางแพ่งในฐานะส่วนตัว

ความสำคัญของกฎหมายไทยเกี่ยวกับการค้าการลงทุนนั้น อาจจะแบ่งออกกฎหมายหลายฉบับ แต่กฎหมายจะเกี่ยวข้องกับการค้าการลงทุนระหว่างประเทศมีดังนี้คือ

1.1 กฎหมายรัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2550 อาจจะถือได้ว่าเป็นกฎหมายรัฐธรรมนูญฉบับนี้เป็นกฎหมายฉบับแรกที่มีความเกี่ยวข้องในการกำหนดกฎเกณฑ์ที่ทำให้การค้าการลงทุนระหว่างประเทศ โดยผู้ประกอบธุรกิจหรือหน่วยงานของรัฐต้องดำเนินการที่ต้องไม่ขัดต่อกฎหมายรัฐธรรมนูญ เพราะมิเช่นนั้นแล้วกฎหมายก็ดี ประกาศ คำสั่ง ใดๆ ก็ดีที่ออกมาที่เกี่ยวข้องกับการค้าการลงทุนระหว่างประเทศก็ไม่มีผลบังคับใช้

ดังนั้น นักลงทุนต่างประเทศที่เข้ามาลงทุนในประเทศไทยจะต้องมีความเข้าใจบทบัญญัติของรัฐธรรมนูญตามสมควร ตัวอย่างเช่น ในกฎหมายรัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2550 มีมาตรา 190 ซึ่งปัจจุบันได้มีการแก้ไขที่กำหนดการเจรจาข้อตกลงการค้าระหว่างประเทศนั้นต้องขออนุมัติรัฐสภา ซึ่งปัจจุบันนี้ได้มีการแก้ไขให้มีการออกกฎหมายลูกเพื่อให้ข้อตกลงบางอย่างทำได้ง่ายขึ้น

การทำสัญญาหรือข้อตกลงระหว่างประเทศ ไม่ว่าจะเป็น FTA อนุสัญญาภาษีซ้อน ก็อาจจะต้องขอความเห็นชอบทางรัฐสภาก่อน หรือต้องเป็นไปตามกฎหมายลูก ซึ่งก็อาจจะเกิดความล่าช้าในการเข้าทำสัญญาได้เช่นเดียวกัน นอกจากนี้ในกฎหมายรัฐธรรมนูญก็ยังกำหนดบทบาทหน้าที่ที่สำคัญของรัฐกับเอกชนที่ว่ารัฐจะต้องมีหน้าที่อย่างไรตามมาตรา 84 (1) ในรัฐธรรมนูญ เช่น รัฐจะต้องดำเนินการเสรีเป็นธรรม มีการพัฒนาปฏิรูปอย่างยั่งยืน และรัฐจะต้องห้ามประกอบการแข่งขันหรือออกกฎหมายควบคุมเอกชนไม่ได้ เว้นแต่เข้าเกณฑ์ยกเว้น เช่น เพื่อความมั่นคง ประโยชน์ส่วนรวม สาธารณประโยชน์ เป็นต้น

นอกจากนี้ ยังกล่าวถึงหน้าที่ของรัฐในการส่งเสริมกิจการพาณิชยนาวี ในการที่จะดำเนินการให้มีการแข่งขันอย่างเสรีและเป็นธรรม ป้องกันการผูกขาดตัดตอนไม่ว่าทางการค้าหรือบริการ หรือการคุ้มครองผู้บริโภค ในมาตรา 84 (5) การส่งเสริมพาณิชยนาวีตามมาตรา 84 (12) หรือที่สำคัญมากก็คือ ห้ามมิให้การค้าการลงทุนใดๆ ที่มีโครงสร้างโครงข่ายพื้นฐานที่ตกเป็นของเอกชนหรือของรัฐเป็นเจ้าของน้อยกว่าร้อยละ 50 มาตรา 84 (11) นอกจากนี้ ยังมีมาตรการเรื่องสิ่งแวดล้อมและสิทธิมนุษยชนตามมาตรา 67 ซึ่งก็เป็นเรื่องโดยที่มีการฟ้องร้องกันในกรณีมาบตาพุด

นี่คือตัวอย่างของกฎหมายรัฐธรรมนูญไทย ที่ปัจจุบันผู้ประกอบธุรกิจรวมถึงนักกฎหมายก็จะต้องวิเคราะห์กฎหมายเหล่านั้นด้วย ทั้งๆ ที่ในอดีตกฎหมายรัฐธรรมนูญจะไม่มีความสัมพันธ์ทางด้านกฎหมายธุรกิจเลย

1.2 กฎหมายที่เกี่ยวข้องกับการที่ภาครัฐเข้ากำกับดูแล ไม่ว่าการขออนุญาตหรือการจดแจ้งโดยการจดทะเบียน ผู้ประกอบการจะต้องพิจารณาดูกฎหมายที่สำคัญ เช่น พ.ร.บ.ส่งเสริมการลงทุน พ.ร.บ.การนิคมอุตสาหกรรม พ.ร.บ.การส่งออกไปนอกและนำเข้าในสหราชอาณาจักร พ.ศ. 2522 พ.ร.บ.มาตรฐานสินค้าส่งออก พ.ศ. 2503 พ.ร.บ.ควบคุมการแลกเปลี่ยนเงินตรา พ.ศ. 2518 รวมทั้งประมวลรัษฎากร ภาษีศุลกากร ในกรณีที่เป็นนักลงทุนต่างชาติ ก็ต้องดู พ.ร.บ.ว่าด้วยการประกอบธุรกิจคนต่างด้าว พ.ศ. 2542 พ.ร.บ.การแข่งขันทางการค้า พ.ศ. 2542 พร้อมกันไป หากรัฐหรือเอกชนจะทำธุรกิจโดยเฉพาะก็ต้องไปดูกฎหมายพิเศษ เช่น พ.ร.บ.โรงงาน พ.ร.บ.อาหารและยา อันเป็นกฎหมายที่กำหนดในการกำกับดูแลเฉพาะกิจการไป เนื้อที่หมดแล้ว นอกจากนี้ การค้าการลงทุนก็จะเกี่ยวกับสัญญา ก็จะต้องดูเรื่องการบังคับตามสัญญาจะเป็นไปตามกฎหมายบัญญัติ เช่น ตามกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ พรบ. ว่าด้วยการขัดกันด้วยกฎหมาย พ.ศ. 2481 หรือหากเกี่ยวข้องกับการรับขนก็ต้องดู พรบ. การรับขนทางทะเล พรบ. การรับขนต่อเนื่องหลายรูปแบบ รวมถึงการบังคับตาม พรบ. ทางธุรกรรมอิเล็กทรอนิกส์ พ.ศ. 2544 และ 2551 ส่วนใหญ่แล้วกฎหมายเอกชนส่วนนี้ก็เป็นเรื่องของการบังคับใช้ข้อตกลง ข้อสัญญา ไม่ว่าจะเป็นสัญญาซื้อขาย สัญญาร่วมทุน สัญญาการลงทุน ว่าจะบังคับกันอย่างไรเมื่อมีข้อพิพาทขึ้น โดยทั่วไปผู้ประกอบธุรกิจก็จะต้องขอความเห็นจากที่ปรึกษากฎหมายในการที่จะปฏิบัติตามกฎหมายต่าง ๆ ให้ครบถ้วนและถูกต้อง โดยตัวอย่างกฎหมายที่ผมยกมานี้ก็มักจะเกี่ยวข้องกับการค้าและการลงทุนระหว่างประเทศ

คราวหน้าเราจะมาพูดเรื่องข้อตกลง หรือองค์กรระหว่างประเทศที่เกี่ยวข้องกับการค้าการลงทุน