พรบ.ร่วมทุนความเสี่ยงที่ต้องเผชิญ (จบ)

วิโรจน์ พูนสุวรรณที่ปรึกษากฎหมาย[email protected]

การขอให้รัฐช่วยจ่ายเงินค่าชดเชยในกรณีที่ผู้รับสัมปทานขาดทุนอัตราแลกเปลี่ยนในกรณีที่รายจ่ายและหนี้ของผู้รับสัมปทานกำหนดไว้เป็นเงินตราต่างประเทศ เช่น เงินดอลลาร์หรือเงินเยน ก็เป็นประเด็นหนึ่งที่ถกเถียงกันมาก ผู้รับสัมปทานมักจะต้องซื้อตู้รถไฟและอุปกรณ์การเดินรถตลอดจนสัญญาณไฟต่างๆ จากต่างประเทศ เป็นเงินตราต่างประเทศ ซึ่งก็ต้องกู้ธนาคารมาเป็นเงินดอลลาร์เช่นกัน แต่ในขณะเดียวกันผู้รับสัมปทานมีรายได้เป็นเงินบาท จากผู้โดยสาร ซึ่งเป็นสกุลเงินที่อ่อนกว่าดอลลาร์ ถ้าบาทอ่อนเกินไป ผู้รับสัมปทานก็มีความเสี่ยงที่จะหาเงินบาทได้ไม่พอกับการที่ต้องไปจ่ายหนี้ธนาคารเป็นดอลลาร์ซึ่งมีราคาแพง เราทุกคนน่าจะจำวิกฤตเศรษฐกิจค่าเงินบาทเมื่อปี 2540 กันได้ดี

ภาครัฐเองก็มีประสบการณ์เพียงพอในเรื่องนี้ จึงตกลงที่จะเป็นผู้รับความเสี่ยงในเรื่องนี้ โดยระบุไว้ในสัญญาสัมปทานว่าจะชดใช้ค่าเสียหายให้แก่ผู้รับสัมปทาน หากผู้รับสัมปทานต้องขาดทุนจากอัตราแลกเปลี่ยนอย่างร้ายแรงจากการผันผวนของตลาดเงิน โดยสถานการณ์ที่ผิดปกตินี้จะต้องอยู่ภายใต้คำนิยามของ "เหตุการณ์พิเศษ" ข้อตกลงดังกล่าวมักจะกำหนดให้ผู้รับสัมปทานเปิดบัญชีสำรองเงินตราต่างประเทศไว้กับธนาคาร เพื่อที่รัฐจะได้จ่ายเงินเข้าบัญชีนี้ เมื่อจะต้องใช้ค่าเสียหายให้ผู้รับสัมปทาน และผู้รับสัมปทานเบิกไปใช้ได้เมื่อถึงคราวจำเป็น

หลักการแบ่งปันความเสี่ยงโดยรัฐนี้ก็ดูยุติธรรมดี เว้นไว้แต่ว่าบัญชีสำรองเงินตราต่างประเทศนี้ดำรงอยู่ก็แต่เฉพาะในหลักการ แต่ในความเป็นจริงไม่ใช่กองทุนสำรองที่ผู้รับสัมปทานจะเบิกมาใช้ได้ เมื่อถึงคราวที่ต้องใช้ คำถามก็คือว่า ผู้รับสัมปทานจะถอนเงินจากบัญชีนี้ไปใช้ได้เมื่อใด และมีเงื่อนไขในการถอนเงินอย่างไร

สัญญาสัมปทานควรระบุให้ชัดเจนว่า ผู้รับสัมปทานมีสิทธิถอนเงินจากบัญชีนี้ได้ หากในวันที่ผู้รับสัมปทานจะต้องชำระหนี้เป็นเงินดอลลาร์ให้ธนาคาร ค่าเงินบาทอ่อนลงไปจากเดิม เมื่อเทียบกับวันที่กู้มา การถอนก็ให้ทำได้โดยง่ายเพียงเขียนเช็คสั่งจ่ายออกจากบัญชีนี้ก็น่าจะถอนได้แล้ว ให้ง่ายเหมือนกับเวลาที่หน่วยงานรัฐเจ้าของโครงการจะเรียกเอากับหนังสือค้ำประกันธนาคารที่ผู้รับสัมปทานจัดหามาให้

แต่ที่สัญญาสัมปทานมักจะระบุไว้ก็คือ ผู้รับสัมปทานจะถอนเงินออกจากบัญชีนี้ได้ก็ต่อเมื่อผู้รับสัมปทานได้รับผลกระทบถึงขนาดที่ไม่มีความสามารถที่จะชำระหนี้เป็นเงินตราต่างประเทศได้ ซึ่งพิสูจน์ได้ยาก และหากพิสูจน์ได้ก็คงจะสายเกินไปเข้าขั้นล้มละลาย และถ้าหากยังไม่ถึงขั้นล้มละลาย ก็อาจนำไปสู่ข้อขัดแย้งว่าอย่างไร ผู้รับสัมปทานจึงจะไม่มีความสามารถชำระหนี้ได้ ซึ่งข้อขัดแย้งอาจนำไปสู่อนุญาโตตุลาการ ที่สัญญาสัมปทานบังคับไว้

คำตัดสินของอนุญาโตตุลาการ ที่ให้ผู้รับสัมปทานชนะ นักลงทุนและธนาคารต่างชาติไม่ค่อยเชื่อมั่นนัก และมองว่าเป็นความเสี่ยงของโครงการอีกประการหนึ่ง เนื่องจากว่าสัญญาสัมปทานกำหนดว่า คำตัดสินดังกล่าวเป็นที่สุด แต่ในความเป็นจริงที่ผ่านๆ มาก็คือ ศาลไทยสามารถกลับคำตัดสินของอนุญาโตตุลาการได้

ความเสี่ยงอีกประการหนึ่ง คือ การจ่ายค่าชดเชยเมื่อเลิกสัญญา เมื่อรัฐบอกเลิกสัญญาสัมปทานโดยมิได้เป็นความผิดของผู้รับสัมปทาน สัญญาสัมปทานจะกำหนดให้รัฐต้องจ่ายค่าชดเชยให้ผู้รับสัมปทานเป็นเงินบาท แต่ผู้รับสัมปทานยังมีภาระต้องชำระคืนเงินกู้เป็นดอลลาร์ ถ้าค่าเงินบาทตกลงในช่วงระหว่างวันที่รัฐบอกเลิกสัญญา กับวันที่รัฐชำระค่าชดเชย ผู้รับสัมปทานก็อาจขาดทุนอัตราแลกเปลี่ยนอย่างมหาศาลได้ เนื่องจากในความเป็นจริง การจะให้รัฐจ่ายค่าชดเชยให้เอกชนนั้นยาก อาจต้องใช้เวลาแก้ไขข้อขัดแย้งหลายปี ซึ่งในที่สุดรัฐอาจไม่จ่ายค่าชดเชยเลยก็ได้ การขาดทุนอัตราแลกเปลี่ยนในกรณีค่าชดเชยบอกเลิกสัญญานี้ ภาครัฐมักจะไม่ยินยอมรับภาระในจุดนี้

เอกชนจึงต้องรับความเสี่ยงด้วยตนเอง ซึ่งอาจเป็นตัวเงินที่สูง ตัวอย่างเช่น ในวันบอกเลิกสัญญา อัตราแลกเปลี่ยนอยู่ที่ 34 บาท/1 ดอลลาร์ แต่ในวันที่รัฐชำระค่าชดเชย 10 ปี ให้หลัง เงินบาทด้อยค่าลงทำให้อัตราแลกเปลี่ยนอยู่ที่ 40 บาท ทำให้ผู้รับสัมปทานมีภาระหนี้สินเพิ่มขึ้นในการที่จะต้องหาเงินบาทมาจ่ายหนี้ธนาคารเป็นดอลลาร์ ผู้รับสัมปทานต้องจ่ายเงินให้ธนาคารเพิ่มขึ้น 6 บาท สำหรับทุกๆ ดอลลาร์ที่กู้มา ถ้ากู้มา 1,000 ล้านดอลลาร์ ผู้รับสัมปทานก็ต้องรับภาระขาดทุนอัตราแลกเปลี่ยนมากถึง 6,000 ล้านบาท

กลุ่มธนาคาร ไม่ว่าไทยหรือต่างชาติ ที่ให้ผู้รับสัมปทานกู้ในส่วนที่เป็นดอลลาร์นี้ นอกจากอาจจะต้องรอ 10 ปี ลุ้นว่าผู้รับสัมปทานจะได้เงินบาทชดเชยการบอกเลิกสัญญามาชำระคืนเงินกู้หรือไม่ ธนาคารยังต้องแบกรับความเสี่ยงหนี้สูญเพิ่มจากการที่สัญญาสัมปทานไม่ได้มีบทบัญญัติกำหนดให้ผู้รับสัมปทานมีโอกาสได้รับค่าชดเชยภาระหนี้เงินตราต่างประเทศที่เพิ่มขึ้น