ผลกระทบต่อธุรกิจ ของ พรบ.ร่วมทุนฯ พ.ศ. 2535

09 มีนาคม 2553

.....กิติพงศ์ อุรพีพัฒนพงศ์

: โมฆะหรือไม่ผูกพัน: กรณีศึกษาคำพิพากษาจากคดีจาโก้และคดีขายหุ้นชินคอร์ปอเรชั่น?

ในหลายปีที่ผ่านมา ข่าวเกี่ยวกับการเข้าทำสัญญาของหน่วยงานของรัฐกับเอกชน ที่หน่วยงานของรัฐอ้างว่า มีการไม่ปฏิบัติตามพระราชบัญญัติว่าด้วยการให้เอกชนเข้าร่วมงานหรือดำเนินการในกิจการของรัฐ พ.ศ. 2535 หรือ “พ.ร.บ.ร่วมทุนฯ” อยู่หลายโครงการ ได้สร้างความสับสนต่อนักกฎหมายและประชาชนทั่วไป โดยเฉพาะคำวินิจฉัยของศาลปกครองสูงสุดในคดี ITV และล่าสุดนี้จากคำพิพากษาศาลฎีกาในคดีการฟ้องบังคับตามคำชี้ขาดอนุญาโตตุลาการ ระหว่างกองสลากกับบริษัท จาโก้ เกี่ยวกับเรื่องหวยออนไลน์ รวมถึงคดีคำพิพากษาศาลฎีกาแผนกคดีอาญาของผู้ดำรงตำแหน่งทางการเมือง เรื่องการขายหุ้นชินคอร์ปที่เกี่ยวกับการแก้ไขสัญญาสัมปทานที่อาจมีผลกระทบต่อบริษัทผู้รับสัมปทาน และยังส่งผลกระทบกับตลาดทุนอย่างมาก โดยเฉพาะความเชื่อมั่นของผู้ประกอบการและผู้ลงทุน โดยเฉพาะประเด็นปัญหาว่า สัญญาดังกล่าวไม่มีผลผูกพันหรือโมฆะจะมีผลอย่างไร รวมถึงการดำเนินการเรียกร้องความเสียหายจากบริษัทผู้รับสัมปทานอาจจะส่งผลกระทบในวงกว้าง เพราะคำพิพากษาของทั้งศาลปกครอง ศาลฎีกา และสำนักงานคณะกรรมการกฤษฎีกา จะกระทบถึงบริษัทจดทะเบียนในตลาดหลักทรัพย์ ตลอดจนผู้ถือหุ้น ผู้ลงทุนในบริษัทดังกล่าวอย่างมาก

แต่เดิมนั้นมีบุคคลทั่วไปรวมทั้งนักกฎหมายมักจะมีความเข้าใจว่า การไม่มีผลผูกพันและการเป็นโมฆะกรรมจะเป็นเรื่องเดียวกัน และหากเกิดกรณีเช่นว่านี้ ผลจะเป็นเช่นไร และผู้เกี่ยวข้องควรดำเนินการอย่างไรให้ถูกต้องเพื่อไม่เสียหายแก่ผู้เกี่ยวข้อง ไม่ว่าจะเป็นรัฐ ผู้ประกอบการ และผู้ลงทุน

ปัญหาความแตกต่างระหว่างสัญญาทางแพ่งและทางปกครองเป็นปัญหาที่ยุ่งยาก เพราะจะนำไปสู่การเลือกศาลที่จะฟ้องว่าจะฟ้องศาลใด ความจริงในปัจจุบันอาจสรุปได้ว่า สัญญาที่เกี่ยวข้องกับ พ.ร.บ.ร่วมทุนฯ ในบางคราว ศาลก็ยังวินิจฉัยว่าเป็นสัญญาทางแพ่งได้ แทนที่จะเป็นสัญญาทางปกครองทุกกรณี ซึ่งการพิจารณาว่าเป็นสัญญาทางแพ่งและทางปกครองต้องพิจารณาออกต่างหาก เพราะหากเป็นสัญญาทางแพ่งและไม่ทำตามกฎหมายดังกล่าว ก็อาจจะมีผลให้สัญญาเป็นโมฆะกรรม แต่หากเป็นสัญญาทางปกครองอาจเป็นแต่ไม่มีผลผูกพัน จึงต้องมาพิจารณากับผลกระทบของโมฆะกรรมกับไม่มีผลผูกพันอย่างรอบคอบ

ผมจึงจะนำประเด็นกฎหมายและกรณีคดีตัวอย่างที่ศาลปกครอง คณะกรรมการกฤษฎีกา และศาลฎีกาได้เคยวินิจฉัยมาเพื่อพิจารณาว่า จะมีผลกระทบดังกล่าวต่อบริษัทจดทะเบียน ผู้ลงทุน และตลาดทุน จะมีมากน้องเพียงใดและผู้เกี่ยวข้องควรมีทางออกในเรื่องนี้เช่นไร ก่อนอื่นขอสรุปหลักเกณฑ์ พ.ร.บ.ร่วมทุนฯ ให้ทราบโดยสังเขป

1.หลักเกณฑ์ตาม พ.ร.บ.ร่วมทุนฯ

พ.ร.บ.ร่วมทุนฯ เป็นกฎหมายที่ออกมาในสมัยนายกรัฐมนตรี อานันท์ ปันยารชุน ปี พ.ศ. 2535 เพื่อจัดระเบียบการอนุญาตสัมปทานต่างๆ ให้โปร่งใส และต้องผ่านการพิจารณาอย่างเป็นธรรมของคณะรัฐมนตรีก่อนที่จะเปิดประมูลและทำสัญญา ทั้งนี้เพราะก่อนหน้านั้นหน่วยงานของรัฐต่างๆ มักจะเปิดประมูลและทำสัญญาโดยไม่ผ่านคณะรัฐมนตรี และไม่มีการตรวจสอบโดยองค์กรที่เกี่ยวข้อง

ในสภานิติบัญญัติชุดที่แล้ว ได้มีความพยายามในการแก้ไข และได้มีร่างพระราชบัญญัติว่าด้วยการให้เอกชนเข้าร่วมงานหรือดำเนินการในกิจการของรัฐ (ฉบับที่...) พ.ศ... (ร่าง พ.ร.บ.ร่วมทุนฯ) ซึ่งจะมาใช้บังคับแทน พ.ร.บ.ร่วมทุนฯ ในอนาคต โดยได้มีการแก้ไขเพิ่มเติม อาทิ การแก้ไขเพิ่มเติมนิยามคำว่า “ร่วมงานหรือดำเนินการ” ในร่าง พ.ร.บ.ร่วมทุนฯ ได้มีการแก้ไขเพิ่มเติมนิยามคำว่า “ร่วมงานและดำเนินการ” โดยให้หมายความว่า การร่วมลงทุนกับเอกชนไม่ว่าโดยวิธีใด หรือมอบให้เอกชนลงทุนแต่ฝ่ายเดียว โดยวิธีการอนุญาตหรือให้สัมปทาน หรือให้สิทธิไม่ว่าในลักษณะใด หรือให้เอกชนลงทุนโดยหน่วยงานเจ้าของโครงการผูกพันที่จะชำระคืนภายหลัง หรือรูปแบบวิธีการร่วมลงทุนกับเอกชนในลักษณะอื่นใด (ตามที่กระทรวงการคลังกำหนดในกฎกระทรวงปรับมูลค่าขั้นต่ำของโครงการจาก 1,000 ล้านบาท เป็น 3,000 ล้านบาท) และกำหนดไว้ชัดเจนว่าให้โครงการที่ยังไม่ได้ลงนามในสัญญา แต่ได้ดำเนินการตามขั้นตอนใน พ.ร.บ.ร่วมทุนฯ ฉบับปัจจุบันไปแล้วก่อนวันที่ร่าง พ.ร.บ. ร่วมทุนฯ จะใช้บังคับให้เป็นอันใช้ได้ เป็นต้น แต่อย่างไรก็ดีร่าง พ.ร.บ.ร่วมทุนฯ ก็ไม่ได้นำเข้าสู่สภา ดังนั้นในปัจจุบันจึงต้องพิจารณากฎหมายปัจจุบัน ซึ่งมีหลักเกณฑ์เบื้องต้นดังนี้

1.1 เงินลงทุน

โครงการที่ตกอยู่ภายใต้ พ.ร.บ.ร่วมทุนฯ ได้แก่ การลงทุนในกิจการของรัฐ ที่มีวงเงินหรือทรัพย์สินตั้งแต่ 1,000 ล้านบาทขึ้นไป หรือตามวงเงินหรือทรัพย์สินที่กำหนดเพิ่มขึ้นโดยพระราชกฤษฎีกา ตัวอย่างเช่น โครงการ BRT สัมปทานโทรศัพท์มือถือ โครงการ ITV การเป็นผู้แทนจำหน่ายสลากบำรุงการกุศล โครงการพัฒนาที่ราชพัสดุบริเวณสถานีขนส่งหมอชิต เป็นต้น

1.2 ร่วมงานหรือดำเนินการ

ใน พ.ร.บ.ร่วมทุนฯ ได้บัญญัติไว้ว่า การร่วมงานหรือดำเนินการ หมายถึง การร่วมลงทุนกับเอกชนไม่ว่าโดยวิธีใด หรือมอบให้เอกชนลงทุนแต่ฝ่ายเดียว โดยวิธีการอนุญาต หรือให้สัมปทาน หรือให้สิทธิไม่ว่าในลักษณะใด ซึ่งคำจำกัดความนี้ก่อให้เกิดการตีความและเกิดความไม่ชัดเจนอย่างมาก ทำให้มีการส่งเรื่องไปให้คณะกรรมการกฤษฎีกาตีความกันในหลายสิบโครงการ

ในความเห็นของคณะกรรมการกฤษฎีกาในปี 2550 เรื่องสถานภาพของบริษัทกรุงเทพธนาคม จำกัด และการดำเนินโครงการระบบขนส่งมวลชนกรุงเทพมหานครส่วนต่อขยายและโครงการรถโดยสารประจำทางด่วนพิเศษ (BRT) ของกรุงเทพมหานคร เรื่องเสร็จที่ 222/2550 ได้กล่าวว่า “...เมื่อไม่ปรากฏข้อเท็จจริงว่าเอกชนได้รับค่าตอบแทนอื่นใดนอกจากค่าจ้างหรือต้องร่วมรับผลกำไรหรือขาดทุนไม่ว่าในทางตรงหรือทางอ้อมด้วยแล้ว การจ้างดังกล่าวจึงมิใช่เป็นการร่วมลงทุนกับเอกชนแต่อย่างใด และเมื่อการจ้างเอกชนมาเดินรถตามข้อหารือไม่มีกรณีที่ต้องอนุญาตหรือให้สัมปทาน หรือให้สิทธิไม่ว่าในลักษณะใดแก่เอกชนในการประกอบกิจการรถไฟฟ้าหรือกิจการรถโดยสารประจำทางด่วนพิเศษด้วยแล้ว การจ้างในลักษณะดังกล่าวจึงไม่เป็นการ “ร่วมงานหรือดำเนินการ” ในกิจการของรัฐตามบทนิยามในมาตรา 5 แห่งพระราชบัญญัติว่าด้วยการให้เอกชนเข้าร่วมงานหรือดำเนินการในกิจการของรัฐฯ...” จึงอาจกล่าวได้ว่า หากเอกชนเป็นเพียงผู้รับจ้างแต่เพียงอย่างเดียว โดยไม่มีส่วนแบ่งกำไรขาดทุนหรือได้สิทธิในทรัพย์สินใด ๆ ของรัฐ ก็จะจัดว่ากรณีไม่เข้าตาม พรบ. ร่วมทุน แต่หากเป็นไปตาม พรบ. ร่วมทุน ก็ต้องดำเนินการตามขั้นตอนกฎหมายต่อไป

1.3 ขั้นตอนการเสนอและดำเนินโครงการ

ขั้นตอนการเสนอและดำเนินโครงการมีดังต่อไปนี้

1. หน่วยงานเจ้าของโครงการเสนอผลการศึกษาวิเคราะห์โครงการโดยละเอียดต่อกระทรวงเจ้าสังกัด

2. กระทรวงเจ้าสังกัดเสนอต่อสำนักงานคณะกรรมการพัฒนาเศรษฐกิจและสังคมแห่งชาติ

3. เสนอให้คณะรัฐมนตรีพิจารณาให้ความเห็นชอบในหลักการของโครงการ

4. เมื่อคณะรัฐมนตรีให้ความเห็นชอบแล้วให้หน่วยงานเจ้าของโครงการร่างประกาศเชิญชวนเอกชนเข้าร่วมงาน

5. หน่วยงานเจ้าของโครงการร่างประกาศเชิญชวนเอกชนเข้าร่วมงานหรือดำเนินการร่างขอบเขตโครงการและเงื่อนไขสำคัญที่ต้องมีในสัญญา

6. หน่วยงานเจ้าของโครงการแต่งตั้งกรรมการขึ้นมาหนึ่งชุด โดยมีอำนาจหน้าที่ ดังนี้

6.1 พิจารณาให้ความเห็นชอบร่างประกาศเชิญชวนเข้าร่วมงานและดำเนินการ

6.2 พิจารณาคัดเลือกเอกชนเข้าร่วมงานหรือดำเนินการ

7. ให้สำนักงานอัยการสูงสุดตรวจพิจารณาร่างสัญญาร่วมงานหรือดำเนินการก่อนลงนาม

8. ให้คณะกรรมการเสนอผลการคัดเลือก พร้อมเหตุผล ประเด็นที่เจรจาต่อรองเรื่องผลประโยชน์ของรัฐต่อคณะรัฐมนตรีพิจารณา

9. ลงนามสัญญา

10. แต่งตั้งกรรมการประสานงานกับเอกชน

อย่างไรก็ดี ตามมาตรา 16 ของ พ.ร.บ. ร่วมทุนฯ ในการคัดเลือกให้เอกชนเข้าร่วมงานหรือดำเนินการ หากคณะกรรมการดำเนินโครงการเห็นว่าไม่ควรใช้วิธีประมูลและหน่วยงานเจ้าของโครงการก็เห็นชอบด้วย อาจไม่ใช้วิธีการคัดเลือกโดยวิธีประมูลก็ได้ หากสำนักงานคณะกรรมการพัฒนาเศรษฐกิจและสังคมแห่งชาติ และกระทรวงการคลังเห็นพ้องก็ให้เสนอคณะรัฐมนตรีอนุมัติได้

ตอนหน้า ผมจะมากล่าวถึงคดีตัวอย่างต่าง ๆ ที่เกิดขึ้นในปัจจุบัน